Sentencia Penal Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 105/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00009/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MSU

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 48 2 2016 0000943

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000105 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Adriana

Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL CARRASCO SARABIA

Abogado/a: D/Dª SALVADOR GALVEZ MORALES

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña María Concepción Roig Angosto

Magistrados

SENTENCIA Nº 9 /2017

En la Ciudad de Murcia, a once de enero de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 335/16 , por delitos de malos tratos del artículo 153.1 (violencia de género) y 2 (violencia doméstica), ambos del Código Penal , contra Doña Adriana como acusada y hoy apelante, representada por la procuradora Doña Maribel Carrasco Sarabia y defendida por el letrado Don Salvador Gálvez Morales y contra Don Emilio , como acusado, quien no ha apelado la sentencia que le condena, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera, con fecha 24 de noviembre de 2016, el oportuno Rollo con el número 105/16, señalándose el día doce de enero de dos mil diecisiete para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal número 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'UNICO.- Sobre la madrugada del día 22 de agosto de 2016 el acusado Emilio mayor de edad, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, y su pareja la también acusada Adriana , mayor de edad, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, tras una discusión en la vía pública de Murcia, se agredieron mutua y recíprocamente. Como consecuencia de la referidas agresiones Adriana sufrió lesión consistente en erosiones varias que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa la cual tardo en curar 7 días, no impeditivos para el desempeño de su ocupaciones habituales y Emilio sufrió lesión consistente en erosiones y hematomas varios que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa la cual tardo en curar 0 días. Los perjudicados nada reclaman.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a D. Emilio y a Dª Adriana como autores criminalmente responsables de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal a la pena, para cada uno, de cuarenta y cinco días multa con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago por mitad de las costas procesales.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la penada Adriana , al que se opuso el Ministerio Fiscal, no apelando, no realizando manifestación alguna, el otro penado, Emilio .

CUARTO:Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a la acusada Adriana , hoy apelante como autora de un delito de lesiones leves previsto y penado en el artículo 147 inciso 2º del Código Penal a la pena de cuarenta y cinco días multa con una cuota diaria de 5 euros, es recurrida por su representación y asistencia técnica fundamentándolo en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su defendida, al basarse la condena en el testimonio de referencia (sobre las manifestaciones espontáneas de los acusados) vertido en el Juicio Oral (en concreto del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM002 ), lo que no debiera haber sido suficiente para condenar ante la ausencia de otro tipo de pruebas de cargo, dado que en el caso examinado ambos, Emilio y Adriana , se acogieron a su derecho a no declarar durante la instrucción de la causa y en el Plenario, recordando como las lesiones que ambos presentaban, no acreditan ni el origen, ni mucho menos la autoría de las mismas, por mucho que sean compatibles con la agresión enjuiciada.

En relación a la testifical de referencia incide la apelante en que su defendida se acogió a su derecho a no declarar, no solo en uso del artículo 520 Lecrim., sino por el 416 de la misma Ley , lo que inhabilita cualquier referencia a sus declaraciones anteriores en relación a la posible acción llevada a cabo por Emilio , lo que, a sensu contrario, al acogerse éste último al mismo artículo respecto de la acción seguida contra él por Adriana , las manifestaciones anteriores de Emilio en tal sentido no pueden ser acogidas.

Por tal motivo interesa se estime el recurso de apelación y se absuelva a su representada.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso entablado interesando de la Sala la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO:Planteado el concreto objeto devolutivo en los términos vistos, debemos adelantar que el recurso no puede prosperar.

El Magistrado de la instancia alcanza la convicción para condenar sobre el material probatorio, razonando la condena con los siguientes argumentos 'Sobre tales premisas, queda acreditado por la testifical ya referida del funcionario policial NUM002 al que se dirigieron de manera sucesiva pero casi inmediata, tanto Adriana como Emilio , para exponerle, de manera espontánea, que acababan de agredirse de manera mutua y recíproca. El agente apreció lesiones evidentes en ambos (la mujer sangraba por la boca y el varón tenía arañazos en cara y cuello ('hecho un Cristo', en gráfica expresión), ambas compatibles con su respectiva versión fáctica. Pues bien, esta declaración espontánea de cada una de las víctimas, junto a lo percibido por este mismo testigo y el resto de pruebas practicadas, en particular la documental médica (partes facultativos de asistencia en Urgencias, f. 14 y 24) y pericial forense (f. 30 y 32) permiten alcanzar la plena convicción de que tales lesiones, por su naturaleza y entidad, tuvieron el origen que cada una de las víctimas le narró. Es además una versión plenamente compatible con la naturaleza de tales lesiones. Por último, ninguna de las víctimas ha desmentido posteriormente esa versión inicial espontáneamente dirigida a quienes la atendieron, como tampoco los presuntos autores de cada una ha ofrecido una explicación alternativa a la expuesta, limitándose ambos a guardar silencio conforme a las facultades legalmente reconocidas.'

Pues bien, expuestos los argumentos empleados para justificar la condena debemos señalar que admitimos unos y matizamos otros, matización que no cambia el -anunciado- sentido desestimatorio del recurso de apelación, por lo que explicaremos a continuación.

En relación a los que admitimos, nos hemos pronunciado en múltiples ocasiones (citamos la ST de esta Sección de 11 de febrero de 2016, RJR 119/15 ) sobre lo limitadísimo del valor de los testigos de referencia ( artículo 710 Lecrim .) y sobre la diferenciación que se debe llevar a cabo sobre lo que son, y lo que no son, manifestaciones espontáneas, realizadas por los acusados (en este caso también víctimas) a quienes, posteriormente, acceden al Plenario como testigos de referencia (en este caso el funcionario policial NUM002 ).

En este aspecto, nuestro Tribunal Constitucional advierte que la prueba referencial despierta importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como instrumento apto para desvirtuar la presunción de inocencia, baste para ello la lectura de la STC 209/2001, de 22 de octubre , transcrita en la STC 155/2002, de 22 de julio , estableciendo la doctrina constitucional, como presupuesto, que «el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal», lo que no es equiparable a los supuestos en los que la víctima se acoge a su derecho a no declarar, en los que resulta, además, improcedente acudir a la vía prevista en el art. 714 o 730 LECrim .( SSTS nº 459/2010 de 14.5 ), supuesto que acontece en el presente caso, dado que los testigos principales, ambos víctimas (aunque también acusados), no declararon por el juego del 416 Lecrim. (y también del 520), por lo que, al no haberse producido tal testimonio principal, la admisión en el cuadro probatorio del testigo de referencia, puede originar confusión y resultados perturbadores.

Y si pierden su valor las declaraciones procesales ante el uso de la dispensa, con mayor razón carecerán entonces de aptitud para ser consideradas como prueba de cargo del hecho justiciable, las referencias producidas extraprocesalmente, que ni siquiera se han ratificado a presencia judicial, realizadas sin advertencia de la dispensa legal, y sin posibilidad de que el Juzgador pueda captar elementos relevantes de credibilidad, al verse privado del testimonio del testigo directo y principal, que no puede ser examinado, contradictoriamente, en el plenario.

Pero dicho supuesto es distinto al de las manifestaciones espontáneas. En relación a éstas cabe citar las STS de 2014, de fechas 25 de marzo y 15 de octubre, en las que se deslinda lo que se debe entender por manifestación espontánea de lo que no lo es, afirmando que no es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, cuando va a ser detenido o conducido a prestar declaración sobre unos hechos que se le imputan.

En el caso, examinadas las diligencias, y la grabación del juicio (min. 1'26''), queda meridianamente claro que las manifestaciones de ambos acusados y víctimas al Agente de la Policía Nacional con carnet profesional número NUM002 , se produjeron exactamente en la forma que consigna la sentencia recurrida, estando el funcionario policial en la garita de la Comisaría del Carmen, donde acudieron ambos, relatando, de forma espontánea, la mutua agresión que se habían realizado, por lo que adquiere pleno valor de prueba de cargo la referencia a dichas manifestaciones que, en el Plenario, relató el agente citado, pasando, adecuadamente, a formar parte del cuadro de prueba de cargo.

TERCERO:Compartimos también que el valor otorgado a dichas manifestaciones lo sea en conjunto con la documental médica que se refiere en la sentencia. Ello se justifica si tenemos en cuenta que lo dicho hasta el momento no obsta para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente -auditio propio-.

En ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia unidos a las circunstancias concurrentes, permiten por sí mismos construir una sólida cadena de indicios que permiten construir inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia (testigo directo).

Deben de proporcionar, en este rol de testigos directos, datos suficientes de los que cabría inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial, del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas

Éste es el supuesto contenido en la la STS nº 1010/2012, de 21 de diciembre , que analiza la diferencia, en relación a los testigos de referencia, entre lo que les contaron y lo que ellos observaron. Explica la sentencia que una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, siempre que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 111/2008, de 22 de septiembre ), que demuestren tanto su cohesión natural como su suficiencia o calidad concluyente, de tal modo que no podrá estimarse enervado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia del hecho punible sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre ).

Atendiendo a lo expresado, compartimos y asumimos la conclusión que se alcanza desde la instancia, al complementar, como hemos dicho, las manifestaciones realizadas al agente policial, con las lesiones que observó en ambos acusados, las que, por otra parte, se acreditan por la documental médica a la que se hace referencia.

CUARTO:Es en relación al valor que se otorga a la ausencia de explicación alternativa de ambos acusados, que debemos matizar uno de los argumentos empleados desde la instancia.

Ante el uso de su derecho a guardar silencio, y a no contestar a las preguntas que se le pudieran hacer, Adriana recurrió, respecto de ella, al artículo 520 Lecrim .(por cuanto el uso de la dispensa reconocida en el artículo 416 Lecrim . hace referencia a la heteroinculpación del coacusado, no a la autoinculpación).

En estas condiciones se ha de recordar que el silencio es una proyección del ejercicio de un derecho fundamental pensado, por y para, la protección del inculpado contra el Estado, y como una manifestación, en última instancia, de sus derechos de defensa.

Por tanto, la idea de que puedan derivarse rendimientos probatorios para la acusación del ejercicio de un derecho fundamental de los de protección, debe hacer saltar las alarmas, en cuanto puede suponer, un vaciamiento constitucionalmente intolerable de su contenido esencial.

Las posibilidades de aprovechamiento no deben calificarse de probatorias en sentido estricto (como de acreditación del hecho), sino argumentativas, esto es como razones justificativas de la convicción alcanzada desde la instancia.

El uso constitucionalmente compatible del silencio -o de la explicación inverosímil- lo que sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable.

No ofreciéndola, o guardando silencio, la conclusividad no se vería afectada.

En estos supuestos, en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal, el valor de la explicación absurda o incompleta del acusado o de su silencio, en el fondo, no sería probatorio sino argumental.

En el caso, el valor que se extrae del silencio de Adriana , frente a lo manifestado por el testigo de referencia (de las manifestaciones espontáneas) y directo (de las lesiones que observó) unido a la documental médica , debe ser interpretado como argumentativo, de refuerzo de la conclusividad alcanzada desde la instancia, matiz que queremos introducir a fin de dar respuesta a los concretos motivos invocados en el recurso de apelación que, con lo dicho hasta el momento, es evidente que debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas causadas, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Adriana contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, en Juicio Rápido nº 335/16 -Rollo número 105/16-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : (Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.