Sentencia Penal Nº 9/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00009/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
ZARAGOZA
COSO, 1
Teléfono: 976208356
Equipo/usuario: MMD
Modelo: N91190
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0466255
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000008 /2017
Sobre: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Agustín
Procurador/a: D/Dª JUAN FERNANDO TERROBA MELA
Abogado/a: D/Dª MARIA ALONSO DE LA TORRE VAZQUEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª MINISTERIO FISCAL
Apelación 8/2017
SENTENCIA NUM. NUEVE
Excmo. Sr. Presidente /
D. Manuel Bellido Aspas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Javier Seoane Prado /
Dª. Carmen Samanes Ara /
Zaragoza a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el
presente recurso de apelación seguido con el núm. 8/2017, por el delito agresión sexual, robo con intimidación

y delito leve de lesiones, interpuesto por el acusado Agustín , en prisión provisional desde el día 1 de
septiembre de 2016, representado por el Procurador D. Juan Terroba Mela y dirigido por la Letrada Dª María
Alonso De La Torre y Vázquez, contra la sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2017 por la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Sumario Ordinario nº 97/2016, y como parte
recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Sumario Ordinario num. 97/16, con fecha 7 de junio de 2017, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'Sobre las 2,30 horas del día 14 de febrero de 2016, el acusado Agustín , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con intimidación en sentencia firme de 11 de enero de 2013 a la pena de dos años de prisión, pena suspendida por tres años y con fecha de remisión definitiva el día 11 de marzo de 2016, portando un cuchillo de unos 10 centímetros de hoja y en compañía de otra persona que también llevaba otro cuchillo de similar tamaño se acercaron a Ezequiel , nacido en NUM000 de 2000, y cuya apariencia física era menor de 16 años y a Serafina - nacida el NUM001 de 2001- que habían estado tomando juntos varias copas, y habían decidido para descansar sentarse en un banco de la PLAZA000 de Zaragoza; abordando a ambos y poniendo Agustín el cuchillo cerca del cuello de Ezequiel y exigiéndole que le entregara el teléfono móvil y la cartera, a lo que Ezequiel accedió fruto del miedo que sentía por la inesperada agresión.

Acto seguido, y portando el cuchillo Agustín le exigió a Ezequiel que el acompañara a un lugar cercano donde, tras saltar una valla, con intención libidinosa le obligó a bajarse el pantalón y el calzoncillo y lo penetró analmente, repitiendo poco después en iguales circunstancias la misma operación de introducirle Agustín el pene otra vez en el ano a Ezequiel . Como consecuencia de las dos forzadas penetraciones Agustín dejó semen en la cavidad anal y en los calzoncillos de Ezequiel , abandonando el lugar.

Los efectos sustraídos por el acusado al menor Ezequiel , una cartera y un móvil Samsung Galaxy 5, han sido pericialmente valorados en la cantidad total de 240 euros.

Ezequiel sufrió lesiones consistentes en zona eritematosa en región escapular izquierda, eritema anal y perianal inespecífico, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa con un periodo de curación de tres días no impeditivos y sin secuelas valorables.

El acusado se encuentra en prisión preventiva por estos hechos desde el día 1 de septiembre de 2016.' Y su parte dispositiva es del siguiente literal: ' Condenamos al procesado Agustín , como autor responsable de los delitos de robo con violencia o intimidación y agresión sexual de los artículos 237 , 242. 1 º y 3 º y 183. 2 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el primero de los delitos y, sin circunstancias modificativas en el segundo de los delitos a las penas de: .Por el delito de robo con intimidación y uso de arma, CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN.

.Por el delito de Agresión Sexual, DOCE AÑOS DE PRISIÓN -menor de 16 años-.

Y además: A las accesorias de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

Prohibición de comunicar por cualquier medio con Ezequiel y acercarse a él en cualquier lugar a una distancia no inferior a 100 metros por periodo de diez años.

Como medida de seguridad se impone la libertad vigilada por tiempo de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad, siempre que no haya sido aplicado a una causa diferente.

A que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios abone a Ezequiel , la cantidad de 3.090 euros por los perjuicios causados y 240 euros por lo sustraído y al pago de las costas procesales.

La clasificación del penado en Tercer Grado de Internamiento Penitenciario no se efectuará dentro del cumplimiento de la mitad de la pena impuesta art. 36.2 C.P .)'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado, se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ); error en la valoración de la prueba testifical y documental; infracción de precepto legal y constitucional en la calificación en la determinación de la pena, al considerar que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE , número 2, en relación con el artículo 53, número 1 de la CE , así como los preceptos legales relativos al artículo 22.8 CP ; inclusión en la relación de hechos probados, hechos respecto de los que no se practicó prueba, así como error en la valoración de la prueba practicada; incongruencia en la sentencia por error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal e infracción de precepto legal y constitucional (24CE).

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 8/2017 y se nombró Ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2017.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- El condenado, Agustín , recurre en apelación la sentencia que le condenó en los términos que quedan expresados en los anteriores antecedentes de hecho como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, y otro de agresión sexual, con base en 5 motivos. En el primero se aduce infracción de la presunción de inocencia; en el segundo, error en la prueba testifical, pericial forense y documental; en el tercero, infracción de los arts. 24 y 53.1 CE y 22.8 CP , por haber sido apreciada la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero de los delitos; en el cuarto inclusión indebida en el relato de hechos probados como hecho acreditado que la víctima aparentaba una edad inferior a 16 años; y, finalmente, en el quinto alega incongruencia de la sentencia porque la Sala no dio respuesta a su alegato de error de prohibición en que habría incurrido el acusado en cuanto al delito de agresión sexual.



SEGUNDO.- Infracción de la presunción de inocencia.

De acuerdo con una constante doctrina Jurisprudencial ( SSTS, nº 550/2014, de 23 de junio ; nº 587/2014, de 18 de julio ; nº 577/2014, de 12 de julio ; nº 527/2014, de 1 de julio ), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE , se ha de proceder a un examen que implica: - En primer lugar analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (Así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985 ).

- En tercer lugar, verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre , solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Resolver la alegación de que se trata no exige, por el contrario, la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal sentenciador, porque solo a éste corresponde la función valorativa ( STS nº 672/2007, de 19 de julio ).

En el presente caso, tal y como resulta del segundo motivo de recurso que analizaremos a continuación, el propio recurrente recoge una variedad de pruebas, testificales y periciales, que por su resultado pueden indiscutiblemente ser tenidas como de cargo a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, como lo son la declaración de la víctima, que relató en el plenario los hechos tenidos como probados, y la declaración como testigo de la menor que acompañaba a este último, que los narró en la misma línea; asimismo fue practicada en el acto de la vista la pericial practicada por tres forenses que igualmente puede ser tenida como elemento adecuado para sustentar la versión acogida en la sentencia, y finalmente, es el propio acusado el que admite su presencia en el lugar de los hechos, y su contacto con la víctima, sin dejar de mencionar los resultados de la prueba de ADN que evidencia que los restos biológicos hallados en la persona del agredido pertenecen al recurrente.

En consecuencia, procede el rechazo del motivo de apelación en el que se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia que a todos reconoce el art. 24 CE .



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba testifical, pericial y documental respecto de los dos delitos por los que la condena ha sido pronunciada.

Pese a que la enunciación del motivo alude a las tres mencionadas pruebas, su desarrollo olvida la prueba documental, y no se indica a ésta Sala cuáles hayan sido los documentos sobre los que el tribunal de instancia realizó la errónea valoración que se afirma, por lo que carecemos de elementos para dar respuesta al motivo en tal extremo.

Sostiene el recurrente en primer lugar que la Sala valoró indebidamente la prueba testifical.

Al respecto ha de ser señalado que la prueba testifical es la prueba personal de apreciación directa y subjetiva por excelencia, en la que la inmediación es de mayor relevancia. Así, el TC ha destacado que: "Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que «la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración» (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5)." Ello implica que las zonas francas sobre las que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades revisoras son aquellas que se refieren a una valoración crítica de la estructura racional seguida en la valoración de la prueba, entre las que, sin pretensión de ser exhaustivos, pueden citarse las siguientes: a) Valoración de los estándares o criterios constitucionales de apreciación de determinadas pruebas como la declaración de la víctima, del coacusado, de los testimonios de referencia o de la prueba anticipada; b) análisis de la estructura racional del discurso valorativo de la prueba; c) valoración de los juicios de inferencia en la prueba indiciaria; d) error de valoración de la prueba documental conforme a la doctrina del recurso de casación y e) error en la valoración de la prueba pericial cuando ésta tiene valor de prueba documental, según la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo.

En el presente caso, el error de valoración que se afirma recae primeramente sobre la testifical dada por la víctima y su acompañante. Como quiera que su contenido es plenamente incriminatorio, pues se corresponde plenamente con los hechos probados, lo que en definitiva sustenta la recurrente es la inveracidad de dichos testigos, que basa fundamentalmente en las contradicciones que resalta en los diferentes testimonios prestados.

Así, se afirma una contradictoria referencia al arma empleada por los asaltantes, el momento del robo, así como lagunas de memoria.

Pues bien, el TS ha señalado que la credibilidad de un testigo no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca etc., en definitiva, el contenido de la inmediación que es un instrumento de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia ( ATS 3471/2015 ), y ha señalado asimismo que la existencia de contradicciones y lagunas no tiene por qué conducir necesariamente a tachar de inverosímil el testimonio de los testigos ( STS 815/2016 ).

En particular, y por lo que se refiere a la valoración del testimonio de la víctima, para su valoración la jurisprudencia ( STS 346/2017 ) ha señalado que ha de atenderse a las siguientes pautas o parámetros: a) Subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios.

b) Objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, algo que se ha venido también llamando verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido.

c) Temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, de tal modo que no se trate de un relato perdido en el tiempo, que impida la defensa de tales imputaciones por parte del denunciado; tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como si de un disco rayado se tratara.

d) Formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

Así las cosas, no cabe acoger la tesis de error en la valoración de la prueba alegada que se basa tan sólo en ciertas contradicciones en el relato dado por víctima y testigo, pues no afectan al núcleo de los hechos, sino a aspectos accesorios de ellos, mientras que en lo esencial sus manifestaciones han sido siempre las mismas, y no existe razón alguna para pensar que les alienten razones espurias por falta de toda relación anterior entre ellos.

Por lo demás, las afirmaciones de víctima y testigo se hallan corroboradas por los datos objetivos periféricos consistentes en la admisión por el acusado de su presencia en el lugar de los hechos, y la existencia de restos de su semen en el cuerpo del menor, así como de eritemas en región escapular, anal y perianal, que según los forenses que aclararon su informe en juicio evidencian una acción contusiva .

Y en relación con esta prueba pericial, que también se dice erróneamente apreciada, del examen de su informe y su aclaración en juicio, no se desprende en modo alguno que excluyan la penetración, sino todo lo contrario, cuando indican que las muestras tomadas del cuerpo del menor en las que se encontró ADN del acusado lo fueron del ano y de la cavidad rectal, que sin penetración no es posible que alcancen dichos espacios, y que nada de lo apreciado en el examen de la víctima excluye la realidad de la penetración a la que dice haber sido sometido.

Por lo demás, y en cuanto al resto de señales en el cuerpo de la víctima, es de resaltar que se trata de un acto perpetrado con intimidación y no con violencia, lo que justifica su entidad relativamente menor.

En definitiva, no existen razones para acoger el motivo en que se afirma errónea valoración de la prueba por parte del tribunal de primera instancia.



CUARTO.- En el tercero de los motivos de apelación se afirma infracción de los arts. 24 y 53.1 CE , y 22.8 CP .

Afirma el recurrente que fue indebidamente aplicada la agravante de reincidencia en el delito de robo por haber sido incumplidos los criterios establecidos jurisprudencialmente para su apreciación, al no haber sido aportada a los autos la sentencia en la que fue pronunciada la condena anterior, y porque en la sentencia recurrida no constan todos los datos de los que resultaría la reincidencia, al no incluir la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria ni el delito por el que se dictó la condena.

Hace referencia la recurrente a la doctrina sobre esta cuestión, que resume la reciente STS 591/2017 , en la misma línea que otras que le preceden, como la STS 969/2013 : "la doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP , después de definir la reincidencia establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo. Por ello -dicen las SSTS. 313/2013 de 23.4 , 406/2010 de 11.5 , 814/2009 de 22.7 , 435/2009 de 27.4 -. Nuestra doctrina es la siguiente: 1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, al menos las desfavorables al acusado.

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse el Fiscal de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3) Que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por lo tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 LECrim , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 de la LECrim , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS 1175/2009, de 16 de noviembre ) que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.

5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición , expresando la STC 80/1992, de 26 de mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva." Sin perjuicio de señalar que tal jurisprudencia ha sido desarrollada en relación al recurso de casación, en las que la jurisdicción sobre el juicio de hecho se halla fuertemente limitada, y no en relación al recurso de apelación, en las que las facultades de valoración del acervo probatorio, en particular del documental, como es la hoja de antecedentes penales, es más amplio, en el presente caso, pese a lo afirmado en el recurso, sí constan recogidos en la sentencia todos los datos necesarios para que pueda ser apreciada la circunstancia de mención.

Ello resulta de la mera lectura de primero de los párrafos de los hechos probados, en los que se indica como circunstancias personales del acusado haber sido: "ejecutoriamete condenado por un delito de robo con intimidación en sentencia firme de 11 de enero de 2013 a la pena de dos años de prisión, pena suspendida por tres años y con fecha de remisión definitiva el día 11 de marzo de 2016".

Esto es, constan en la sentencia el delito anterior, la firmeza de la sentencia por la que produjo la condena, la pena impuesta, y la fecha de remisión definitiva de la pena, y de todos estos datos, y de lo dispuesto en el art. 136 CP resulta que los antecedentes del acusado no se hallaban cancelados al tiempo de la comisión del nuevo delito, pues la pena de dos años impuesta habría quedado extinguida el día 11 de enero de 2015, y la cancelación no se habría producido en ningún caso antes del 11 de enero de 2018, conforme al art. 136.1.c) CP .

En consecuencia, procede el rechazo del motivo.



QUINTO.- Como cuarto motivo de apelación se afirma que la sentencia incurre en una indebida inclusión en la relación de hechos probados del extremo de que la víctima tenía una apariencia física de menor de 16 años, pues afirma que sobre tal extremo no ha sido practicada prueba alguna.

Pues bien, la sentencia de primer grado se ocupa detenidamente de este extremo en su fundamento de derecho séptimo, en primer lugar, desde un punto de vista de derecho, al extender el dolo a este extremo como dolo de indiferencia , y poner al cargo del acusado la prueba de que representaba mayor edad, aspecto sobre el que nada dice el recurso, y en segundo lugar, desde el punto de vista de hecho, cuando hace expresa mención al aspecto físico de la víctima, nacido el día el día NUM000 de 2000 y que por tanto no contaba más que con quince años de edad, que apreció directamente el tribunal que tuvo a su presencia a la víctima en el acto de juicio.

En consecuencia, este motivo tampoco puede ser acogido.



SEXTO .- En el quinto motivo de apelación se afirma incongruencia de la sentencia por no haber respondido a la alegación de la defensa en relación con error de derecho en que habría incurrido el acusado por ignorar la especial protección que la legislación española otorga a los menores de 16 años frente a la agresión sexual.

Para el rechazo de este motivo baste con señalar que, de acuerdo con una constante jurisprudencia, para que pueda ser apreciado el vicio de incongruencia omisiva o fallo corto es preciso: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En el presente caso, la infracción que se denuncia lo es por no haber dado respuesta la Sala a una alegación de error de prohibición en que habría incurrido el acusado por desconocer la especial protección de los menores de 16 años, y es lo cierto que nada sobre tal extremo se ha incorporado al escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el acto de juicio, por lo que no se da el requisito de alegación oportuna que se contiene en la doctrina jurisprudencial que ha quedado enunciado.

En cualquier caso y como quiera que en el informe final de la defensa se hizo una muy breve referencia a esta cuestión, y para agotar la respuesta al recurso, hemos de señalar que, la única consecuencia de tal falta de respuesta sería que correspondiera a esta Sala hacerla.

A tal fin hemos de comenzar señalando que la jurisprudencia ha declarado que no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso ( SSTS 429/2012 y 601/2017 ), a cuyo fin ha de atenderse a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor, siendo fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico la conducta del infractor, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ).; que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, de la misma manera y en otras palabras que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder ( STS 266/2012, de 3 de abril ). En particular, para los delitos de abuso sexual con menores, la jurisprudencia se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños, y ha proclamado la existencia de una presunción iuris tantum de conocimiento respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural ( STS 320/2017 ).

En el caso, los únicos elementos que la defensa aporta como justificación del error que afirma es la nacionalidad nicaragüense del acusado, su edad -25 años al tiempo de los hechos- , su instrucción primaria, así como la escasa diferencia temporal entre el cambio legislativo que elevó la protección de los menores de 13 a 16 años y el hecho enjuiciado, circunstancias que por sí solas, dada la naturaleza del hecho y la jurisprudencia que hemos dejada enunciada no bastan por para que pueda ser acogido el error a los efectos del art. 14.3 CP , al que la jurisprudencia ha reconducido el error de que se trata como error de prohibición ( STS 320/2017 ).

SÉPTIMO .- Finalmente, la recurrente sostiene que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de precepto legal y constitucional ( Art. 24 CE ) por haber impuesto al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada del art. 192 CP por el tiempo máximo de diez años previsto en la norma sin razonar debidamente la gravedad de dicha medida.

Al parecer de la recurrente es insuficiente a los estos efectos la justificación dada por la sentencia con la sola mención a la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del acusado.

Pues bien, se trata de un delito de robo con intimidación y uso de arma seguido sin solución de continuidad de un delito continuado de abusos sexuales con dos penetraciones anales consecutivas, cuya gravedad no puede ser discutida y el acusado es delincuente reincidente, todo lo cual consta debidamente expresado en la sentencia, por lo que la mera alusión a todo ello a la hora de la individualización ha de tenerse como bastante para justificar la medida impuesta.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

OCTAVO.- En lo que toca a las costas procesales son de aplicar los arts. 239 y ss LECr , de acuerdo, en relación con las del recurso, con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero , y nº 1068/2010, de 2 de diciembre , sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la LECr , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ;

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2017 dictada por la secc. 3ª de la AP de Zaragoza en los autos 97/2016 .

2. Declarar de oficio las costas del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación Así por esta nuestra sentencia, lo mandamos, pronunciamos y firmamos.