Sentencia Penal Nº 9/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recursos Ley Jurado

Nº Procedimiento: 0000017/2017

NIG: 3501943220150006986

Resolución:Sentencia 000009/2017

Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000093/2016

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Encausado Calixto ADRIANA DOMINGUEZ CABRERA

Víctima HIJA NEONATO

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de julio de 2017.

Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 17/2017 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 2123/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo nº 93/2016 se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 , actuando como Magistrada Presidenta la Ilmoa. Sra. Dª Mª del Pilar Verástegui Hernández, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DE CONFORMIDAD CON EL ACTA DE VOTACIÓN EMITIDA POR EL JURADO POPULAR DECLARO QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a: Gloria y Calixto , como autores responsables de un delito de asesinato, a la pena de quince años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, con imposición a los acusados de las costas causadas.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº Dos de San Bartolomé de Tirajana instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 2123/2015 por presunto delito de asesinato y se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto a la Sección Segunda y registrado el Rollo nº 93/2016, se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 , cuyos hechos probados tienen el siguiente contenido:

Son hechos que se declaran probados, conforme al veredicto emitido por el Jurado, los siguientes:

Que sobre las 05.50 horas del día NUM006 de 2015, la acusada Gloria , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1991, NIE NUM001 , sin antecedentes penales, con un embarazo que le habían declarado de alto riesgo, según ella manifiesta, rompió aguas en su domicilio, situado en la C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 , Santa Lucía de Tirajana, y dio a luz una niña a las 10:00 horas, que nació viva, en el salón del mismo.

Durante el parto contó con la única asistencia del acusado y padre de la criatura, Calixto , mayor de edad, nacido el NUM004 /1957, DNI NUM005 , sin antecedentes penales, quiennunca había presenciado ni asistido ningún parto y carecía de cualquier conocimiento o cualificación mínima para prestar dicha asistencia.

Ambos habían decidido, mucho tiempo atrás, a pesar de ser conocedores de que era un embarazo de alto riesgo, que el parto tendría lugar en casa, y sin asistencia médica, consistiendola única preparación en colocar unas colchonetas en el suelo para recoger a la recién nacida.

La niña nació y los padres decidieronno cortarle el cordón umbilical, no se procedió a la aspiración de las secreciones ni a la reanimación neonatal, no le dieron ningún alimentoa lo largo del día ni la abrigaron.

Los acusados, que iban observando como la respiración de la recién nacida era cada vez más tenue a medida que pasaban las horas, que apenas se movía, ni lloraba, y que su vida corría peligro, continuaron sin prestarle los auxilios mínimos necesarios, conscientes de que si continuaban con su actitud pasiva se produciría la muerte de la niña.

Sobre las 23:00 horas, la niña ya no realizaba ni el más mínimo movimiento, y aún así, los acusados mantuvieron su actitud pasiva y en ningún caso requirieron la asistencia de los servicios sanitarios, sólo dejaron pasar el tiempo, sin hacer nada por salvar la vida de su hija, hasta que el fallecimiento se produjo, y no fue hasta las 12:05 del día 2 de mayo de 2015, cuando estaban totalmente seguros del fallecimiento del bebé, cuando acudieron al Centro de Salud de Vecindario, dónde sólo pudo ya certificarse la muerte.

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, Calixto .

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes:

En concepto de apelantes:

- D. Calixto , condenado, representado por la Procuradora doña Adriana Domínguez Cabrera bajo la dirección del abogado don Carlos Torres Calatayud.

El Ministerio Fiscal en concepto de apelado.

CUARTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de junio de 2017 se tuvo por recibido el Rollo del Tribunal del Jurado nº 93/2016 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, por emplazadas las partes y apelada la sentencia de 3 de marzo de 2017 , formándose el correspondiente rollo y señalándose el 27 de junio de 2017 para la celebración de la vista de apelación.

QUINTO. En la fecha señalada tuvo lugar la vista de apelación, a la que concurrieron todas las partes personadas con el resultado que consta en la correspondiente acta. Terminado el acto, quedaron las actuaciones a disposición de la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, quien expresa en esta sentencia el parecer unánime de la Sala.

SEXTO. Por diligencia de constancia de fecha 28 de junio de la Sra. Letrada Judicial de esta Sala se hizo constar la unión a los autos del objeto del veredicto del presente procedimiento al no constar su unión en los autos recibidos.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación procesal de D. Calixto ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en el procedimiento de la LOTJ n.º 2123/2015, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana, en la cual se condena al recurrente, como autor responsable de un delito de asesinato, a la pena de quince años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta y al pago de las costas procesales.

El presente recurso de apelación se funda en los dos motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional: Derecho a la Presunción de Inocencia y SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del motivo que autoriza el artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO. En el primero de los motivos de recurso se denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE , por cuanto que, atendida la prueba practicada en el juicio oral, carece de toda base razonable la condena impuesta. Se alega, en síntesis, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que en el relato de Hechos Probados y en los propios Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia, se contienen afirmaciones sin sustento probatorio por las que se hace partícipe al recurrente de unas decisiones que sólo habría adoptado la madre de la recién nacida, también condenada en la sentencia de instancia pero que no ha recurrido la misma.

Concretamente, se denuncia la ausencia de prueba que acredite que el apelante hubiera decidido junto a su pareja el que el parto de la que fue su hija se desarrollara en su domicilio; igualmente se denuncian las afirmaciones de la sentencia de que el recurrente tomara parte en las decisiones de que no se cortara el cordón umbilical de la pequeña recién nacida, o de no darle ningún alimento, como expresamente se expone en el recurso, atribuyendo a la madre la exclusividad en la inactividad de la que devino el posterior fallecimiento de la niña. Niega también el apelante que él fuera consciente de que si continuaba en una actitud pasiva se produciría la muerte de la niña, así como que acudiera junto a la madre de la niña al Centro de Salud de Vecindario cuando estaba totalmente seguro del fallecimiento del bebé. Se alega que no hay prueba de cargo de tales afirmaciones contenidas en los Hechos Probados de la sentencia.

Debe recordarse, en primer lugar, que conforme a reiterada Doctrina Jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las SSTS. 20/2002, de 22 de enero , 93 y 294/2012, de 16 de febrero y de 26 de abril de 2012 y Auto del TS 1280/2014 de 4 de septiembre, quot;La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciadorquot;. De conformidad con la antes referida STS 294/2012 y el ATS 1280/2014 , quot;El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instanciaquot;.

En contra de lo que se afirma en el recurso, en el presente caso el Tribunal del Jurado contó con prueba de cargo que se valoró en el Acta de la Votación del Objeto del Veredicto, y de conformidad con ella declaró como probado el Hecho Cuarto de aquel, según el cual quot;Ambos (acusados) habían decidido, mucho tiempo atrás, a pesar de ser conocedores de que era un embarazo de alto riesgo, que el parto tendría lugar en casa, y sin asistencia médicaquot;. Ese hecho se declaró probado por unanimidad en base a las declaraciones de los propios acusados y al contenido de una carta remitida al recurrente por la madre de la menor. De aquellas pruebas, cuya carga incriminatoria se expone y motiva por la Magistrada-Presidente en la sentencia, de conformidad con el artículo 70 de la LOTJ , deviene la convicción de que el aquí apelante, conocedor de la decisión de su pareja de parir al bebé en su domicilio, aun cuando pudiera no compartirla, la respetó y aceptó y, por tanto, asumió aquella decisión de la madre de que la niña naciera en su casa y sin la debida asistencia de profesionales de la Medicina. Se da el manifiesto conocimiento y consentimiento del recurrente a que hace referencia la STS n.º 20/2002 de 22 de enero de 2002 . Por otra parte, no puede desconocerse que también ha sido declarado probado que el recurrente nunca había presenciado ni asistido ningún parto y carecía de cualquier conocimiento o cualificación mínima para prestar dicha asistencia (Hecho Probado 3º), como así señala el Jurado por las declaraciones en juicio de los acusados, y que la única preparación consistió en colocar unas colchonetas en el suelo para recoger a la recién nacida (Hecho Probado 5º), conforme declaró el Jurado probado por unanimidad según el video de inspección ocular visionado en el plenario y las declaraciones de los acusados. En cualquier caso, no es la decisión de que el parto de la niña se llevara a cabo en un medio extrahospitalario sin asistencia médica el hecho determinante de la condena, sino fundamentalmente, lo es la inactividad del recurrente, la falta de la necesaria atención a la hija neonata y la dejadez a la hora de recabar el auxilio de los profesionales de la medicina que exige el nacimiento de un bebé, sobretodo cuando se va siendo consciente de que la vitalidad del mismo va mermando hasta llegar al fallecimiento.

Igualmente contó el Jurado con prueba para declarar como probados los Hechos números 17 y 18 del objeto del veredicto, a los que viene a hacer referencia el recurrente en su primer motivo de recurso. Según el Hecho 17, que al igual que los restantes que contiene el Objeto del Veredicto no fue objeto de solicitud de inclusión o exclusión alguna de las que autoriza el art. 53 de la LOTJ , el hoy recurrente quot;que iba observando como la respiración de la recién nacida era cada vez más tenue a medida que pasaban las horas, que apenas se movía, ni lloraba, y que su vida corría peligro, continuó sin prestarle los auxilios mínimos necesarios, consciente de que si continuaba con su actitud pasiva se produciría la muerte de la niñaquot;. Tal Hecho lo declaró probado el Jurado por unanimidad según declaración del acusado, policías, médicos forenses y las pruebas oculares. Por su parte, en el Hecho n.º 18, el Jurado declaró probado que quot;Sobre las 23:00 horas, la niña (nacida a las 10 horas del día NUM006 de 2015 - Hecho Probado 1º) ya no realizaba ni el más mínimo movimiento, y aun así, D. Calixto mantenía su actitud pasiva y en ningún caso requirió la asistencia de los servicios sanitarios, sólo dejó pasar el tiempo, sin hacer nada por salvar la vida de su hija, hasta que el fallecimiento se produjo, y no fue hasta las 12:05 del día 2 de mayo de 2015, cuando D. Calixto estaba totalmente seguro del fallecimiento del bebé, cuando acudió al Centro de Salud de Vecindario, dónde sólo pudo ya certificarse la muertequot;. Este Hecho se declaró probado por unanimidad del Jurado en base a la declaración del acusado, policías y el médico del Centro de Salud.

La Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, ante cuya inmediación y directa percepción se practicaron también las pruebas, completa la decisión determinando el carácter incriminatorio de las pruebas tomadas en consideración unánimemente por los Jurados, y expone las contradicciones en que incurrieron ambos acusados en el juicio oral respecto a las que habían sido sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción después de ocurridos los hechos. De tales declaraciones, que como prueba plenamente válida ingresaron en el plenario por la vía del artículo 46.5 de la LOTJ sin oposición alguna de la defensa, y que, por tanto, fueron valoradas por los Jurados, se desprende que, inicialmente, el apelante había reconocido que la niña quot;Estaba como viva pero demasiado quieta. Se lo dijo y ella le dijo que la niña respiraba por el cordón umbilical. Que él vio que la niña respiraba poco...Que Gloria le explicó que la niña no se movía porque se estaba oxigenando y tomando nutrientes a través del cordón umbilical...Que la respiración de la niña era muy tenuequot;. Había consciencia de la posibilidad del fallecimiento del bebé por las malas condiciones respiratorias que se describen. Así se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida, en el que, igualmente, se valora el contenido de una carta manuscrita remitida al recurrente desde la prisión en la que se encuentra la madre de la niña, misiva reconocida por ambos acusados en el plenario y que consta unida a los testimonios remitidos por el Juzgado de Instrucción, y en la cual, la madre relata la actitud pasiva adoptada por el aquí apelante frente a la inquietud que aquella le exponía al no despertarse la pequeña. Asimismo, se valora como prueba de cargo del conocimiento por el acusado de la muerte de la niña el informe pericial médico forense que sitúa el fallecimiento del bebé entre las 00:50 horas y las 8 de la mañana del día 2 de mayo, es decir, como pronto, casi 15 horas después de haber nacido, y la carta que remite la madre al recurrente, en la que manifiesta haberle dicho que la niña había fallecido; también se toman en consideración como prueba del conocimiento por el acusado del fallecimiento de su niña las manifestaciones de la doctora que recibió a la pequeña en el Centro de Salud, siendo ya las 12 del mediodía del día 2 de mayo, y que confirmó que era evidente que la niña estaba fallecida, pues el bebé llegó azul, cianótico total, por lo que ni siquiera le hicieron reanimación, y completamente envuelta, hasta la cara, como si fuera un paquete.

También hay prueba referida a que el recurrente decidió no cortarle a la niña el cordón umbilical (Hecho Probado 13), que no procedió a la aspiración de las secreciones ni a la reanimación neonatal (Hecho Probado 14), que no dio ningún alimento a la menor a lo largo del día (Hecho Probado 15), y que no abrigó a la menor (Hecho Probado 16). El Jurado valora la falta de participación del acusado en el hecho imprescindible de cortar el cordón umbilical de la niña, según las consecuencias que expusieron los forenses y que se derivan de no hacerlo, por razón de las propias contradicciones de sus declaraciones, amparándose en que se limitó a respetar la voluntad de la madre no obstante ir percatándose de que la niña iba muriendo a lo largo del día, tal y como se recoge en los Hechos Probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia, reconociendo, además, que no lo había hecho, según expone la Magistrada-Presidente en la resolución recurrida. También se da por probado en la sentencia que el recurrente no procedió a la aspiración de secreciones ni a la reanimación neonatal de la niña, porque así lo puso de manifiesto el informe médico forense y la reconocida inacción y falta de cualificación de Calixto (Hecho Probado 3º), y, por último, se da por acreditado que el apelante no dio ningún alimento a la menor a lo largo del día ni la abrigó, en base a las manifestaciones contradictorias de los acusados en la Instrucción y en el juicio oral y al contenido del video de la inspección ocular que puso en evidencia que en la casa no había abrigo suficiente para la niña. Describe la prueba de cargo la Magistrada-Presidente señalando, además, que no consta que en la vivienda hubiera biberones o leche infantil, y que el acusado reconoció también que no alimentó a la recién nacida, limitándose a manifestar que le habían puesto un poco de leche en la boca pero que no comía.

Toda la prueba tomada en consideración por el Jurado, y una vez desarrollado y motivado en la sentencia su carácter de prueba de cargo y el signo incriminatorio de la misma, permite tener por enervada la presunción de inocencia a la que se acoge el recurrente, y, con ello, procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso se ampara en el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECriminal , por infracción de precepto legal. Concretamente, denuncia el apelante quot;la infracción de los artículos 14 , 138 , 139 y 142 del Código Penal , así como la doctrina legal y jurisprudencial establecida respecto de aquellos y la posible concurrencia de error vencible e invencible, de dolo directo, dolo eventual e imprudenciaquot;, tal y como se recoge en el motivo de impugnación. El núcleo de este motivo de recurso incide en que los hechos, en su caso y subsidiariamente a la solicitud de absolución del recurrente, deberían haber sido subsumidos en el tipo penal del artículo 142 del Código Penal , considerando al apelante como autor en grado de complicidad en la comisión por omisión de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP , e imponiendo al mismo la pena de un año de Prisión.

El recurrente, al alegar la concurrencia, en su caso, de una conducta imprudente, no se ajusta a la realidad del objeto del veredicto. Por lo que a él se refiere, el Objeto del Veredicto no contempla como proposición a considerar por el Jurado la concurrencia de una posible conducta imprudente, sino, únicamente, la posible concurrencia de dolo directo (Hecho 27) o de dolo eventual (Hecho 28). Queda así claramente delimitado en el Objeto del Veredicto. La introducción de la posible conducta imprudente sólo se contempla en aquel porque había sido objeto de debate en el plenario únicamente a instancias de la defensa de la coacusada Dª Gloria , madre de la recién nacida, razón por la cual, y sólo en relación a ella, a su responsabilidad personal, se introdujo la posible actuación por imprudencia en el Hecho 26 de los del Objeto del Veredicto. Por tanto, no habiéndose considerado por la defensa del recurrente en su escrito de Conclusiones Provisionales, elevadas a definitivas en el juicio oral, la posible y subsidiaria concurrencia en el acusado de la comisión por omisión de un delito de homicidio por imprudencia, ni habiendo sido tampoco objeto de debate en el plenario por aquella dirección letrada del apelante tal posible conducta imprudente alternativa, su introducción ex novo como motivo de recurso no debiera ser atendida por la Sala, a la vista de la indefensión que ello ocasionaría a la acusación pública personada.

No obstante, no habiendo existido oposición del Ministerio Fiscal a las alegaciones expuestas a tal efecto por el apelante en el acto de la vista del recurso, se pronunciará la Sala respecto a ellas. Debe recordarse, en primer lugar, que la alegación del motivo de apelación que se residencia en el artículo 846 bis c), apartado b) de la L.E.Criminal , exige partir del respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. En consecuencia, hemos de partir de la intangibilidad que tienen para este Tribunal los hechos que se contienen en las proposiciones 2, 3, 4 y 5 y 13 a 18 del objeto del veredicto, ya referidos alguno de ellos en el anterior Fundamento de Derecho.

Si bien han de respetarse los hechos probados cuando el motivo de recurso se fundamenta en la infracción de precepto legal, sin embargo, si le está permitido al Tribunal efectuar la revisión del juicio de inferencia en que consiste la declaración de la intención del acusado. En el presente caso, frente a las dos opciones que se le ofrecían, el Jurado declaró probado por unanimidad el Hecho 28 del objeto del veredicto, y, con ello, que quot;El acusado Calixto es culpable de dar muerte a su hija, porque se representó como probable que se produjera el fallecimiento, de tal forma que, aunque este resultado no fuera el deseado, persistió en su comportamiento asumiendo el fallecimiento de la víctimaquot;. La actuación del recurrente, a título de dolo eventual, se declara probada por unanimidad del Jurado, en base a las declaraciones de los acusados y de la Policía. En la sentencia se razonan en el Fundamento de Derecho Segundo las circunstancias concurrentes en los hechos y se describe la ausencia de total actividad del acusado para impedir que llegara a producirse la muerte de la bebé, así como la falta de la actuación necesaria para solicitar la ayuda médica que pudiera haber evitado el resultado de muerte producido. De aquellos hechos probados no puede concluirse en la existencia de una conducta reveladora de una falta de prevención o de previsión del riesgo, por razón de la actuación negligente o la omisión de la diligencia precisa que hubiera podido evitar el resultado producido; en este caso, a pesar del conocimiento de la falta de vitalidad que iba mostrando la pequeña, del debilitamiento de su respiración, sin embargo, a lo largo de las horas que la niña pudiera haber tenido signos vitales, se vulneraron todos los deberes inherentes a la paternidad y a la obligación legal que aquella impone, y nada se hizo para evitar su fallecimiento, no obstante haber de considerarse probable, para una persona adulta y de una madurez intelectiva media, que aquel se produjera, aun cuando no fuera querido. No puede sostenerse el actuar meramente imprudente cuando, como mínimo, a lo largo de las casi 15 horas de vida de la niña, y viendo el paulatino debilitamiento de la misma, no se le proporcionó alimento ni el abrigo necesario, no se le cortó el cordón umbilical, ni se le aspiraron las secreciones o se realizó reanimación neonatal, o, al menos, careciendo de los conocimientos o la cualificación necesaria para actuar debidamente, no se requirió la asistencia y auxilio de los profesionales que hubieran podido atender al bebé y salvar su vida.

Por ello, considera este Tribunal que es plenamente ajustada a Derecho la subsunción que se hace en la sentencia de instancia de los hechos declarados probados, conforme se expone en la esclarecedora STS 368/16, de 28 de abril , que se cita en la sentencia de instancia, sin que sea apreciable un supuesto error, al amparo del artículo 14 del Código Penal , al concurrir dolo eventual, y, por tanto, el conocimiento de la probabilidad de que se produjera el fallecimiento de la menor y, no obstante no desearlo, se omitió toda asistencia y auxilio a la niña en un prolongado periodo de tiempo que, caso de haber sido interesado, pudiera haber evitado aquel resultado.

Según dice la STS 459/2013, de 28 de mayo : quot;Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 64/2012, de 27 de enero y de 28 de enero de 1994 , que la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo. Se añade que en los delitos de omisión el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción no actúa. En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado. Por el contrario, no forma parte del dolo la conciencia del deber de actuar que surge de la posición de garante. En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida. Y en la Sentencia 363/2007, de 28 de marzo , se declara que los elementos fácticos que permiten la aplicación del artículo 11 del Código Penal son los siguientes: a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley, b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP , exigiendo que la evitación del resultado equivalga a su causación, c) Que el omitente esté calificado para ser el autor del tipo activo que se trate, d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado, e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedentequot;.

Por tanto, se ha producido la comisión por omisión de un delito de asesinato, de conformidad con el artículo 139.1 del CP , viéndose agravado el resultado de muerte producido por la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, al tratarse de la muerte de un bebé recién nacido absolutamente indefenso.

CUARTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Calixto contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 2123/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la representación de la parte recurrente, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.