Sentencia Penal Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5108/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0001453
Procedimiento Abreviado 5108/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Fuenlabrada
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 206/2017
Contra : D./Dña. Manuel
PROCURADOR D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA
D./Dña. Teodosio y D./Dña. Juan Enrique
PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN IZQUIERDO MANSO
D./Dña. Carlota
NOTIFICACIONES A: CALLE000 , DIRECCION006 NUM046 C.P.:28935 Móstoles (Madrid)
Letrado D./Dña. FRANCISCO JOSE VICENTE AYRA y Letrado D./Dña. ALVARO DURAN MONGE
SENTENCIA Nº9/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES. :
Presidente:
D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ
Magistrados:
D. JESUS ANGEL GUIJARRO LOPEZ
D. JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO
En Madrid a 30 de abril de 2018

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A.B.
nº5108/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de FUENLABRADA, seguida por un delito contra la
salud pública contra Manuel , nacido el NUM025 /1990 en MARRUECOS, hijo de Erasmo y de Natalia ,
con NIE NUM026 , con domicilio en CAMINO002 , NUM027 - NUM028 - NUM029 , MOSTOLES, sin
antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 13/02/17, y
contra Juan Enrique , nacido el NUM030 /1992 en MARRUECOS (Venezuela), hijo de Sergio y de Emilia
, con domicilio en DIRECCION004 NUM031 - NUM032 NUM033 MOSTOLES, sin antecedentes penales,
en libertad provisional por esta causa, y contra Teodosio nacido el NUM034 /1987 en MARRUECOS, hijo de
Belarmino y de Tomasa , en libertad provisional por esta causa, con domicilio en c/ DIRECCION005 NUM035
- NUM036 NUM029 MOSTOLES (MADRID) en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por
la Ilma. Sra. Dª Cristina Jiménez Caso, y los citados acusados, Manuel , representado por el Procurador
D. Luis José García Barrenechea y defendido por el Letrado D. Francisco José Vicente Ayra, Juan Enrique y
Teodosio , representados por la Procuradora Dª Belen Izquierdo Manso y defendidos por el Letrado D. Alvaro
Duran Monje; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS ANGEL GUIJARRO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito: Contra la Salud Pública tipificado y penado art.368 del Código Penal , referido a sustancias que no causen grave daño a la salud, y 369.5º en cantidad de notoria importancia.

Contra la Salud Pública tipificado y penado en el art.368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, de los que debían responder en concepto de autores ( art.28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, los acusados Teodosio y Juan Enrique , y Manuel del delito A), y Manuel del delito B) para lo que interesó la imposición de las penas de: por el delito A) 4 años, 5 meses y 29 días de prisión, multa de 146.354€ con 112 centimos de € (146.354,112€) con la responsabilidad personal subsidiaria en casos de impago del art.53 del Código Penal de 1 año; para el delito B) al acusado Manuel la pena de 5 AÑOS de prisión y multa de 152.439€, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53 del Código Penal de 1 año; así como al pago de las costas procesales por partes iguales ( art.123 Código Penal ); comiso de la droga aprehendida y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal ( art.127 y 374 del Código Penal , y 338 de la LECrim ).



SEGUNDO. - La defensa de Manuel ha reconocido que su patrocinado cometió los hechos referentes al delito A), solicitando que se apreciara en su conducta la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de confesión de los arts.21.4 y 21.5 en relación con el art.376 del Código Penal ; el resto lo elevó a definitivas, pidiendo la absolución por el delito B).



TERCERO.- La defensa de los acusados Teodosio y Juan Enrique elevó a definitivas sus conclusions, solicitando la libre absolución de sus patrocinados al considerar que no han cometido delito alguno; además de que considera nulas (al igual que la anterior defense) las diligencias de investigación llevadas a cabo en el procedimiento, al haberse practicado con lesión de los derechos fundamentales de los acusados, de modo que no existen pruebas válidas en su contra.

II.- HECHOS PROBADOS Entre las 17:40 y las 18:00 horas del día 10/02/17, el acusado Manuel , mayor de edad en situación regular con NIE NUM026 y carente de antecedents penales, conducía el vehículo de su propiedad marca WOLSKWAGEN modelo GOLF con matrícula ....-WS , acompañado de los acusados Teodosio , mayor de edad en situación regular con NIE NUM037 y con antecedente penal cancelable computable, que ocupaba el asiento de copiloto y Juan Enrique , mayor de edad en situación regular, con NIE NUM038 , y carente de antecedentes penales, que iba en la parte trasera, fueron interceptados y posteriormente detenidos en la calle Valdeón s/n de la localidad de FUENLABRADA (Madrid) por los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesionales números NUM039 y NUM040 , al localizar el agente actuante NUM041 en la inspección del vehículo realizada, en concreto, en el maletero dos paquetes, uno grande compactado y otro más pequeño abierto, en cuyo interior se encontraron un total de tres fichas que, tras el pertinente análisis, resultó ser RESINA DE CANNABIS en un PESO NETOde 5882,4 gramos y un porcentaje de purezade 6,3%, valorado su beneficio total en venta por gramos en TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON QUINIENTOS VEINTIOCHO CENTIMOS (36.588.528,8€) en el mercado ilícito.

En el cacheo superficial practicado, se incautaron al detenido Teodosio en el bolsillo derecho del pantalón la cantidad de 3.000€ en billetes diferentes, y al detenido Juan Enrique la cantidad total de 180€, y al detenido Teodosio dos teléfonos móviles.

Constándole a los acusados Manuel y Teodosio antecedentes policiales por tráfico de sustancias estupefacientes y visto el peso considerable de la sustancia incautada, previo mandamiento policial, el Juzgado de Instrucción nº3 de Fuenlabrada mediante Auto de 11/02/17 autorizó la entrada y registro en el domicilio de los detenidos sito en la calle DIRECCION005 número NUM042 piso NUM028 letra NUM029 de la localidad de MOSTOLES (MADRID), que se practicó ese mismo día cumpliéndose con todas las fomalidades legales, en cuyo interior se hallaron una cantidad en efectivo total de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.250€), una báscula de precision de color negra marca TANITA y su funda, útiles de envasado de sustancias, compuestos por film transparente, dos (2) paquetes de alambre verde y once (11) envoltorios de plástico con restos de alambre verde, así como una gran cantidad de sustancias estupefaicentes, en su mayoría encontradas en la habitación donde residía el detenido Manuel que, tras el pertinente análisis, resultaron ser: 1) RESINA DE CANNABIS en peso NETO DE 836,5 gramos y con un porcentaje de pureza de 7%, valorado su beneficio total en venta por gramos en CINCO MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON TRES CENTIMOS (5.203,03€) en el mercado ilícito.

2) RESINA DE CANNABIS en peso NETO de 288,3 gramos y con un porcentaje de pureza del 14%, valorado su beneficio total en venta por gramos en MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DOSCIENTOS VEINTISEIS CENTIMOS (1.793,226€) en el mercado ilícito.

3) RESINA DE CANNABIS en peso NETO de 6553,5 gramos y con un porcentaje de pureza de 21.8%, valorado su beneficio total en venta por gramos en CUARENTA MIL SETENCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (40.762,77€) en el mercado ilícito.

4) COCAINA en peso NETO de 440 gramos y con un porcentaje de pureza de 85,4%, valorado su beneficio total en venta por gramos en CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS TRECE EUROS (50.813€) en el mercado ilícito.

Por estos hechos, el acusado Manuel permanence en prisión provisional comunicada y sin fianza acordada por el Juzgado de Instrucción nº3 de Fuenlabrada mediante Auto de fecha 13/02/17 , habiendo sido detenidos el día 10 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo y con carácter previo, debe examinarse la petición de las defensas (bien formalizada en el escrito de conclusiones bien por vía de informe) de que se declare la nulidad de las diligencias de investigación practicadas, al haber existido vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de los acusados, ante la insuficiente motivación de la petición policial para la autorización de la entrada y registro.

Sobre estas alegaciones diremos que las comunicaciones se recibieron a través del cauce habitual y no constituyen en sí mismas pruebas, sino meros indicios del delito, que dieron lugar a las correspondientes indagaciones del grupo policial que desarrolló la investigación, en la que se trató únicamente de comprobar la fiabilidad de la información recibida. Dicha información, en principio, sí ofrecía visos de veracidad, pues, efectivamente, en el domicilio facilitado tenía una habitación alquilada el acusado Manuel de quien no se conocía ocupación laboral, por lo que había base fáctica bastante para sospechar de la posible existencia de más cantidad de sustancia estupefaciente y para solicitar la autorización de entrada y registro en el domicilio (con independencia del procedimiento por el que la 'DEA' obtuvo la información, del que tampoco consta su ilegalidad), tal y como apreció el Juez de Guardia, en cuya resolución encontramos la motivación adecuada, de acuerdo con la finalidad perseguida. Así, en el Auto del Juzgado de Instrucción nº3 de Fuenlabrada (folios 21 a 23 del Tomo I) se hace detallada referencia a los datos que se han tenido en cuenta para justificar la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (información de la 'DEA', averiguación de identidad, vigilancias, etc.) y se valora la necesidad de acceder a lo solicitado, en atención a la gravedad del delito investigado, la proporcionalidad de la diligencia y su idoneidad.

En cuanto a la presencia de los detenidos en el registro, el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, como regla general, que el registro se hará en presencia del interesado o de la persona que legalmente le represente; excepcionalmente, si el interesado no fuere habido o, siéndolo, no quisiera concurrir ni nombrar representante, se practicará en presencia de un individuo de su familia mayor de edad; y, si no hubiere ningún familiar que reúna la condición exigida se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo. En el presente caso estuvieron presentes los 3 detenidos hoy acusados.

Al tiempo, la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica (vid. STS 1241/2000, de 6 de julio ).

La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del resgistro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo.

Por otro lado, como precisan las SSTS 17-4-2002 y 8-4-2008 , si de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica.

En este caso, observamos que, estuvieron los 3 acusados (143 y ss.).

Así pues, no advertimos que se haya vulnerado derecho fundamental alguno de lso acusados con la práctica del registro, por lo que no cabe declarar la nulidad interesada.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos A) de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art.368, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud y 369-5º en cantidad de notoria importancia (redactado conforme a L.O. 5/10 de 22 de junio ; B) de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art.368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína y de hachís, en cantidad de notoria importancia la segunda, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

La cocaína y el hachís son sustancias que se encuentran incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

Estamos ante unos hechos complejos, en el sentido de que las sustancias estupefacientes encontradas en poder de los acusados son de dos clases diferentes. La posesión de cocaína se recoge en el inciso 1º del artículo 368, al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud, y se castiga con prisión de tres a seis años más la multa correspondiente, mientras que la de hachís se contempla en el 2º inciso del mismo artículo 368 y se castiga con prisión de uno a tres años y también con pena de multa. Existe, por tanto, un concurso de normas que ha de resolverse conforme a la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal , que obliga a aplicar la norma que sanciona la conducta con mayor gravedad, que en este caso es la del inciso 1º del artículo 368.

La cantidad de hachís incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.5ª del Código Penal , (se han ocupado 5.882,4 gramos, con una pureza del 6,3%, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial y la cocaína incautada con un peso de 440g y pureza del 85,4% ( art.368 del Código Penal , sustancia que causa grave daño a la salud).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' a que se refiere el Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

Aquí ha habido una posesión de drogas en cuantía que excede de la que pudiera destinarse normalmente al autoconsumo, hachís y cocaína, lo que unido a las demás sustancias e instrumentos intervenidos nos lleva a concluir que su destino, lógicamente, sólo podía ser la difusión entre terceras personas.



TERCERO.- De los anteriores delitos es criminalmente responsible el acusado Manuel , en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Así, la propia declaración del acusado Manuel reconociendo que lo ocupado en el vehículo era suyo, las manifestaciones de los agentes de policía NUM039 y NUM040 que interceptaron el vehículo y ocuparon el hachís en su maletero, vehículo que conducía y era propietario el citado acusado, y ante quienes reconoció el hecho, así como los agentes que practicaron la entrada y registro en la vivienda de la c/ DIRECCION005 NUM042 - NUM028 letra NUM029 (MOSTOLES-MADRID) donde el acusado tenia alquilada una habitación y encontraron en una bolsa, en ella, conteniendo la droga (cocaína) y la documentación de este, junto con el resto de instrumentos y objetos aptos para el embalaje y distribución a terceros de las sustancias incautadas (agentes NUM043 , NUM044 y NUM045 ). El acta de la entrada y registro, objetiva el hallazgo de la cocaína y de los diferentes elementos que se utilizan para pesaje y embalaje de las sustancias estupefacientes, así como la documentación personal del acusado, hallados en la habitación que ocupaba éste.

La naturaleza de la droga y de las demás sutancias utilizadas como precursoras para su transformación se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 410 a 413) y no impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancias, peso y tanto por ciento de riqueza media.

En definitiva, de la prueba practicada se desprende que en la vivienda de la c/ DIRECCION005 NUM042 - NUM028 NUM029 se encontraba la cocaína, y existían todos los medios necesarios para realizar la distribución y que el acusado, solo o en union de otras personas, participaba en dicha actividad, por lo que su exculpación no es posible.

De lo actuado no se puede decir lo mismo respecto a los acusados Teodosio y Juan Enrique , ocupantes del vehículo de Manuel , quienes con absoluto desconocimiento de lo que transportaba el vehículo, montaron en él para hacer diversas gestiones personales sin relación alguna con lo ocupado en él ni con su destino, manifestaciones que hicieron desde el primer instante de la detención, al bajarse del coche a petición de los agentes de policía. Ni convivían con el otro acusado, ni lo que se les ocupó puede atribuirse a práctica de actividad delictiva alguna.

Así lo han mantenido durante toda la instrucción de la causa y ninguna prueba al respecto se ha podido encontrar. Sólo hay que hacer referencia a sus declaraciones, incluidas las realizadas en el acto del juicio oral para confirmar estos extremos. Procede por tanto la libre absolución de los mismos del delito del que vienen acusados por el Ministerio Fiscal por aplicación del principio de presunción de inocencia e indubio pro reo, con obligada declaración de oficio de las costas causadas por ellos en la presente causa.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la ejecución del delito.

La defensa del acusado ha solicitado la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de confesión de los hechos del art.21.4 o 21.5 en relación con el art.376 del Código Penal .

No es el caso. El acusado solo cuando es sorprendido, reconoce que lo que porta en su coche es suyo, pero la realidad es que lleva sustancia estupefaciente y él lo sabe, teniéndola a su disposición y el destino de la misma, sin haberlo puesto en conocimiento de las autoridades.Por otra parte ha negado que lo ocupado en la habitación por él alquilada fuera suyo, incluso su documentación personal, suponiendo que algún tercero se la hubiese colocado allí; razón increíble desde cualquier perspectiva que se considere.



QUINTO.- En la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de las circunstancias (entre ellas, la ausencia de antecedentes penales, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la cantidad de cocaína pura ocupada, etc.) y, en su virtud, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 150.000€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53 del Código Penal , (6 meses), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/3 de las costas causadas y comiso de las sustancias e instrumentos del delito ocupados.



SEXTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, elemento esencial para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios medios nacionales elaborados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes durante el primer semestre del año 2017, de conformidad con la tasación efectuada por la Unidad Central Operativa de la Jefatura de Información y Policía Judicial de la Guardia Civil (folio 429 a 432).

En virtud de lo expuesto

Fallo

1) QUE DEBEMOS ABOLVER Y ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS Juan Enrique Y Teodosio del delito contra la Salud Pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales en 2/3 de las mismas.

2) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Manuel como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstacias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISION Y MULTA DE 150.000€, con responsabilidad penal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en 1/3 de las mismas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los condenados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del que conocerá y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.