Sentencia Penal Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 8/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N. 7 DE MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Equipo/usuario: MFI
Modelo: N85850
N.I.G.: 52001 41 2 2017 0009583
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2018
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Santiago
Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª VICENTE DE JUAN GARCIA
SENTENCIA Nº 9/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
Melilla, a 22 de mayo de 2018
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga la causa
seguida como Procedimiento Abreviado dimanante de las Diligencias Previas nº 797/2017, procedente del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 4 de Melilla, seguida por delito de tráfico de drogas que causan grave
daño a la salud contra Santiago , nacido el NUM000 /1980 en Marruecos, con NIE NUM001 , en situación
de prisión provisional, representado por la Procuradora Dª. Belén Puerto Martínez y defendido por el Letrado
D. Vicente de Juan García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 797/17 por delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que les es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado, de su abogado defensor.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: Un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .



CUARTO.- La defensa del acusado interesó la absolución de su defendido.

Es ponente el Iltmo. Sr. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Sobre las 21 horas del día 25 de octubre de 2017 en control policial establecido por los agentes policiales pertenecientes a la UDICO en la Estación Marítima de Melilla con motivo del desembarque del BUQUE000 , se procedió al registro del vehículo Alfa Romeo, modelo GTV, con placas de matrícula N....HF , ocupado y conducido por su propietario Santiago , que procedente de la Península acababa de desembarcar del citado buque. En su interior los agentes policiales encontraron en el depósito de combustible entre varias bolsas dos paquetes termosellados de color gris plata, que contenían una sustancia que analizada por el Área de sanidad y política social de Melilla resulto ser heroína con peso bruto de 1.545 gramos, peso neto de 1.515 gramos con riqueza del 3,3% y que habría adquirido en el mercado ilícito un valor total de 3.932,43 euros.

El acusado durante el registro del vehículo, actuó de forma nerviosa y defensiva ante la actuación policial.

La titularidad del vehículo intervenido figura inscrita en tráfico a nombre del acusado desde el 31 de mayo de 2017.

El depósito de combustible había sido modificado mediante su distribución en dos compartimentos, uno de ellos destinado al combustible con una cabida aproximada de la mitad del depósito inicial, el otro, servía para el almacenamiento de objetos, estancia en donde fue descubierta la droga.

Los agentes policiales en una inspección superficial observaron que el maletero del vehículo estaba manipulado en todas sus partes, comprobando que faltaban muchos tornillos y los que había eran nuevos y de diferentes tamaños.

Fundamentos

PRIMERO .- -Los hechos descritos en la relación fáctica de la presente sentencia se consideran probados en base a la prueba practicada representada por la testifical de los Agentes de la Guardia Civil que procedieron al registro del vehículo conducido por el acusado, en relación con los datos objetivos del desembarco del vehículo en Melilla procedente de Almería y del descubrimiento de la sustancia estupefaciente oculta en el interior del vehículo interceptado, la documentación relativa a la titularidad del mismo, la pericial del área de sanidad sobre la naturaleza, pureza y valor de la droga intervenida, y el contraindicio representado por la falsedad de la coartada facilitada por el acusado en atención a la inverosimilitud de las excusas ofrecidas sobre la presencia de la droga en el vehículo, en cuanto atribuye la ocultación en el interior a terceros desconocidos o al anterior propietario en base a un discurso ilógico, de difícil comprensión y cuando menos rocambolesco.

Por lo que se refiere a la testifical de los agentes de la Guardia Civil, concurren en sus declaraciones las garantías de certeza precisas para considerar creíble el testimonio prestado. Así, sus manifestaciones se han mantenido firmes a lo largo del procedimiento, ratificando los agentes lo expuesto en el atestado e insistiendo en los extremos sobre los que fueron expresamente interrogados en el acto del juicio, especialmente acerca del estado de nerviosismo del acusado cuando inician el registro, la procedencia del vehículo que desembarca en Melilla del buque de transporte procedente de Almería, los signos externos y fácilmente observables de manipulación del maletero evidenciados por la falta de muchos tornillos y la existencia de otros nuevos y de diferentes tamaños, la alteración del depósito de gasolina y el descubrimiento en su interior de la heroína incautada.

Los datos referidos por lo demás no negados por el acusado, han sido objetivamente contrastados por la documental del reportaje fotográfico obrante en autos consistentes en la documental relativa a la titularidad del vehículo interceptado, que demuestra que figuraba inscrito a su nombre en el registro de tráfico desde 31 de mayo; y la pericial del Área de Sanidad y de la Dependencia de Aduanas de la agencia Tributaria sobre la naturaleza, cantidad riqueza y valor de la droga.

Finalmente, no se observan móviles de incredibilidad subjetiva en sus manifestaciones.

Expuesto lo anterior, en el supuesto enjuiciado aparece indiscutido, además de probado por la prueba practicada-(testifical de los agentes de la guardia civil, reconocimiento por el acusado y pericial)-, que en el control establecido al efecto por los agentes de la UDICO para la inspección de vehículos que procedentes de la Península desembarcan en Melilla, se descubrieron ocultos en el interior del depósito de combustible del automóvil interceptado dos paquetes termosellados de color gris plata, que contenían una sustancia que analizada por el Área de sanidad y política social de Melilla resulto ser heroína con peso bruto de 1.545 gramos, peso neto de 1.515 gramos con riqueza del 3,3% y que habría adquirido en el mercado ilícito un valor total de 3.932,43 euros.

El vehículo en el momento de su interceptación era conducido por el acusado, a cuyo nombre figura en los registros de tráfico la titularidad del vehículo escasamente 5 meses antes de los hechos.

La ocultación de la droga en el vehículo conducido por el acusado constituye un indicio reforzado, acreditativo de su participación criminal en el delito objeto de enjuiciamiento.

Su eficacia probatoria viene revalidada por el contraindicio de la inverosimilitud de la coartada ofrecida por el acusado.

Es cierto que las exigencias de la presunción de inocencia en el proceso penal conllevan que la prueba de la culpabilidad del acusado incumba en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba.

No obstante, el acusado puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, de modo que cuando la versión de los hechos por él ofrecida se demuestre falsa o se revele inconsistente, la inverosimilitud de su declaración puede ser tomada como dato más a tomar en cuenta en la indagación de los hechos, alcanzando el valor de indicio o fuente indirecta de prueba.

Así, el Tribunal Constitucional tiene dicho que: 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ). b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

d) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

En idéntica dirección, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencias de 8 de julio y del 27 de septiembre de 2016 , tras recordar la doctrina expuesta, dice que 'la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada'.

Doctrina que reproduce la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se afirma que cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente él está en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión de su culpabilidad por un simple razonamiento de sentido común ( sentencia Murria contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996 ).

Pues bien, en el caso de autos el acusado, que se acogió a su derecho a no declarar durante la fase de instrucción, en su primera y única declaración en el acto del juicio oral ofrece unas explicaciones disparatadas, absurdas, inconexas y de difícil entendimiento con arreglo a lógica y común sentido.

Comienza por contar que el coche lo compró un tercero que reside en Melilla y se lo puso a su nombre, para acto seguido decir que ésta persona que vive en Lleida le pidió que se empadronara con él y le alquilara coches con la finalidad de poder viajar a la Península. Aduce como motivo que dicha persona no podía pasar su coche cada vez que iba a Lleida. Razón descabellada, pues no existe ningún requisito administrativo que impida circular en Melilla a los vehículos adquiridos en la Península o al contrario y, en todo caso, siempre sería más cómodo y económico la regularización de la situación administrativa de los vehículos adquiridos en Melilla para su circulación por la Península, frente al alquiler de vehículos. Añade que para evitar el alquiler de coches el tercero compró uno, -que fue el que resultó interceptado-, y lo puso a nombre del acusado, con la finalidad de que este se lo cediera para cuando aquél lo necesitara. Cúmulo de despropósitos que se acrecientan cuando intenta explicar la conducción del vehículo con motivo de su detención. Así nos dice que el tercero, propietario real del vehículo, le pidió que le condujera hasta Marsella, ciudad francesa en donde se encontraba. Nos relata que en el viaje se percató que el coche estaba averiado y que dio cuenta a la aseguradora para su reparación. Que el mecánico que le atendió le manifestó que en el depósito de gasolina faltaba la bomba de combustible y que presentaba manipulaciones no solo en el depósito sino también en los bajos y otras zonas. Aun así, tras la reparación retornó con el coche a España acompañado del mecánico. En Girona el vehículo se volvió a estropear y entonces el tercero alquiló otro que también condujo hasta Lleida, donde nos dice que le detuvieron porque la policía encontró droga en el interior del vehículo. Afirma que en este momento se percató que el tercero se dedicaba al tráfico de drogas. No obstante, aceptó sus ruegos de regresar conduciendo el coche hasta Melilla. Favor que le pidió el tercero porque su mujer estaba embarazada.

Y, que en Melilla se lo iba a entregar al tercero.

El argumento es rocambolesco, carece de lógica interna respecto de la secuencia de hechos expuestos y, además, representa una suma de desatinos y despropósitos que ofenden a la razón.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud pública del artículo 368 del Código Penal , al concurrir los elementos definidores del tipo legal, representados por: a) la tenencia de heroína en la cantidad que consta en la relación fáctica de la sentencia, sustancia gravemente perjudicial para la salud; b) preordenación al tráfico de la sustancia intervenida, fácilmente deducible de la cantidad ocupada que excede del consumo habitual.

No es de aplicación el tipo cualificado al no superar la sustancia intervenida los límites jurisprudencialmente fijados para la apreciación del tipo agravado del número 1º apartado 5º del artículo 369 del Código Penal , toda vez que la cantidad intervenida fue de 1.515 gramos, netos de heroína con una riqueza del 3,3o%, lo que hace un total de 49,995 gramos de heroína pura que no alcanza el límite de 300 gramos netos establecidos por la jurisprudencia a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001, conforme al cual: ' 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el actual número 5 del art. 369.1 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados' .



TERCERO .- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado al ejecutar por si el hecho delictivo, conforme dispone el artículo 28 del Código Penal y según se desprende de la prueba practicada representada por los hechos indiciarios acreditados objetivamente y de los que se infiere el conocimiento por el acusado del porte de la droga que subrepticiamente realizó.

En efecto, concurren indicios suficientes que permiten afirmar el conocimiento y participación del acusado en el transporte de la droga incautada. En concreto: transporte de la droga oculta en el vehículo conducido por el acusado y que figura a su nombre; nerviosismo y actitud defensiva durante el registro policial del vehículo; signos externos de manipulación del maletero dada la presencia de tornillos de distinta antigüedad objetivados a simple vista; alteración del depósito de gasolina que es un elemento esencial para la circulación y que necesariamente debe ser percibido por cualquiera que utilice el vehículo al reducir la capacidad de combustible a la mitad; y, finalmente, la falsedad de las explicaciones o coartada de los hechos facilitada por el acusado.



CUARTO .- No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe estarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66 regla 6ª del Código Penal a la gravedad del hecho y a la peligrosidad social del delincuente.

En el supuesto enjuiciado el único dato obrante en las actuaciones es la cantidad de droga intervenida, que si bien es de muy baja riqueza, factor que ha determinado la inaplicabilidad del tipo cualificado, sin embargo hubiera permitido un alto número de dosis y consiguiente difusión con mayor lesión del bien jurídico protegido.

Por todo ello se considera apropiada la imposición de la pena en su mitad superior extensión media de 5 años y tres meses de prisión.

Procede igualmente la imposición de la pena de multa en la cantidad solicitada de 7865 euros sin responsabilidad personal subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 número 3 del Código Penal .

No procede hacer pronunciamiento sobre el decomiso del vehículo al no haber sido solicitado por la acusación.



QUINTO .- Las costas procesales se imponen por imperativo legal a todo responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Santiago , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 5 años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7865 euros sin responsabilidad personal subsidiaria, abono de las costas, comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente y muestras conservadas que no se hayan destruido.

Notifíquese a las partes la presente Resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. El referido recurso se interpondrá en término de diez días desde la notificación en los términos establecidos en los artículos 790 , 791 y 792 de la LECRim .

Abónese para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no la hubiera sido ya en otra.

Así por esta Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.