Sentencia Penal Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 62/2015 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00009/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MSU
Modelo: N85860
N.I.G.: 30024 41 2 2014 0054965
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000062 /2015
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Justo , Amelia
Procurador/a: D/Dª TAMARA PERIAGO MORENO, TAMARA PERIAGO MORENO
Abogado/a: D/Dª RAUL PARDO RUIZ, ERNESTO MORENO VAZQUEZ
SENTENCIA
NÚM. 9/18
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 9 de enero de 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente rollo núm. 62/2015,

dimanantes del procedimiento abreviado tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Lorca, bajo
el núm. 47/2014, por delito contra la salud pública, contra:
A) D. Justo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1954 en Lorca, hijo de Urbano y Gracia ,
privado de libertad desde el 9 de marzo de 2014 al 5 de junio de 2015, representado por la procuradora Dª.
Tamara Periago Moreno y defendido por el letrado D. Raúl Pardo-Geijo Ruiz.
B) Dª. Amelia , con DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1972 en Lorca, hija de Victor Manuel y
Rosana , privada de libertad desde el 9 de marzo al 14 de julio de 2014, representada por la procuradora Dª.
Tamara Periago Moreno y defendida por el letrado D. Raúl Pardo-Geijo Ruiz.
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el fiscal D. Luis Arán García García. Es
ponente el magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado, en el procedimiento abreviado supra referenciado, decretó la apertura del juicio oral contra las personas antes reseñadas y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente. El juicio oral se celebró los días 8 y 9 de enero de 2018, donde se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular el interrogatorio de los acusados, la testifical de los policías nacionales con carné profesional núms. NUM004 , NUM005 y NUM006 y la documental.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafos 1 ° y 2°, siempre del CP , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública, del que era autores ambos acusados, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos de las atenuantes de dilaciones indebidas (art. 21.6ª) y toxicomanía (21.2ª), para los que solicitó las siguientes penas: -- para Justo 1 año de prisión y 8000 euros de multa con 31 días de arresto personal subsidiario en caso de impago; - para Amelia 7 meses de prisión y 20 euros de multa con 20 días de arresto personal subsidiario en caso de impago; -- para ambos, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados pero limitada al supuesto de que por el tribunal se apreciase la nulidad del auto de intervención telefónica de 20 de febrero de 2014 (y de todas las pruebas obtenidas a su través) planteada como cuestión previa. En caso de que no se acogiese, aceptó expresamente las penas interesadas por el fiscal, previamente pactadas con él.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, excusaron hacer uso del mismo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Lorca, a petición de la Policía Nacional, dictó el 22 de febrero de 2014 auto ordenando la intervención de los teléfonos de Justo , por un presunto delito de tráfico de drogas, investigación que luego se amplió a Amelia . No se ha acreditado que en aquellas fechas ninguno de ellos se dedicase al tráfico de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas. Vulneración de los derechos constitucionales de los acusados por insuficiencia de los indicios objetivos aportados por la Policía en el oficio en que se solicita la intervención telefónica (fs. 2 y ss.).

La defensa de los acusados, al inicio del plenario, planteó la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en fase de instrucción y, como corolario de ello y de la doctrina de los «frutos del árbol envenenado», la de todas las pruebas que se obtuvieron en virtud de sus hallazgos. Concretamente, alegan que el auto que las ordena, de 20 de febrero de 2014 (fs. 36 y ss.), se sustenta en un oficio policial que no ha agotado todas las posibilidades de investigación, genérico, basado en meras afirmaciones carentes de corroboraciones objetivas, e invoca investigaciones anteriores y no la situación real existente a la fecha en que se expide. Posteriormente, por vía de informe, la misma defensa adicionó que el agente NUM004 de la Policía Nacional declaró en el plenario que no se hicieron otras vigilancias que las que menciona el oficio. Por todo ello, concluye que el auto autorizante inicial carecería del sustento indiciario necesario para tal injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. El Ministerio Fiscal se opuso reiterando los argumentos del auto de 28 de abril de 2014 dictado por la Sección 2ª de esta audiencia (f. 723, tomo 5).

La petición debe ser acogida por este tribunal. El auto de 20 de febrero de 2014 no pasa de ser una resolución estereotipada en la que falta la adecuada motivación. Los fundamentos jurídicos primero y segundo exponen los requisitos que deben concurrir para la concesión de la injerencia y la interpretación que de ellos hace la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y el tercero, que se supone que es la aplicación de lo anterior al caso concreto, se limita a señalar que: «... Atendido el contenido del atestado policial, se estiman justificados cuantos requisitos se han expuesto, considerándose que, para el esclarecimiento de los hechos investigados en la presente causa, deviene necesaria la intervención solicitada y es proporcional este sacrificio del derecho fundamental a los fines perseguidos, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, por lo que es procedente, en la forma que se dirá, acceder a la solicitud deducida».

Sobre el alcance del deber de motivación de la resolución examinada, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 sienta que: «Es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia 5/2010, de 7 de abril , que en lo que respecta a la exigencia de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados.

Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ».

Por tanto, a tenor de esta última afirmación jurisprudencial y la deficiente motivación del auto, que no contiene ningún dato fáctico del supuesto de hecho, la cuestión esencial aquí es si el controvertido oficio policial de 20 de febrero de 2014 (fs. 2 y ss.) contiene los elementos precisos para que el instructor pudiese valorar la racionalidad, proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida. Sobre el nivel de intensidad probatoria de tales elementos se ha pronunciado en infinidad de ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Concretamente, su sentencia de 26 de junio de 2012 , sostiene: «Para que sea constitucionalmente legítima esa autorización el juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha... No basta con que estos [los agentes policiales] afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad . La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el juez antes de conceder la autorización. El instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias.

Es necesario algo más... El éxito posterior de la investigación, por otra parte, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre )».



SEGUNDO.- El citado oficio, en relación con Justo (la otra acusada fue investigada tras el resultado de la intervención telefónica ahora impugnada), expone literalmente, lo siguiente: «Entre los cometidos que tiene asignado el Grupo II de la Brigada Local de Policía Judicial de esta Comisaria de Lorca (Murcia), se encuentra la investigación de grupos, de individuos, que se dediquen al tráfico de drogas, ya sea a media o pequeña escala.

La presente investigación se inicia en enero de este año, cuando tras varias detenciones, por tráfico de drogas, de una persona afincada en la localidad de Lorca, se decide iniciar una investigación sobre ella a fin de averiguar sus proveedores de sustancia estupefaciente. Esta persona es identificada como: Justo , alias ' Pelirojo ', titular del DNI. Núm. NUM000 , nacido el NUM001 /1954 en Lorca (Murcia), hijo de Urbano y Gracia con domicilio en Lorca el AVENIDA000 , NUM007 , NUM008 . [El subrayado es del ponente].

[Se inserta imagen de su rostro en blanco y negro].

A esta persona, le constan unos treinta y dos antecedentes policiales.

Habiendo estado detenido por tráfico de drogas en catorce ocasiones, si bien ha permanecido en prisión durante varios años, desde que ha salido se le ha detenido en tres ocasiones por tráfico de drogas todas en 2013: En fecha 14/01/2013, 21/10/2013 y 16/11/2013, todas ellas en controles policiales por personal uniformado, lo que ha hecho que se le encontraran pequeñas cantidades de cocaína, al parecer lo que en ese momento llevaba para la venta.

Desde el comienzo de la investigación, se ha podido apreciar como Justo , realiza numerosos contactos con personas, durando estos breves instantes y realizando un intercambio de manos, de lo que bien pudiera ser sustancia estupefaciente por dinero.

Asimismo de los seguimientos que se le han realizado, se puede observar a Justo entrar con llaves en un bloque de la Avd. AVENIDA000 , comprobando los investigadores como era el número NUM007 .

Realizando posteriormente gestiones, se puede comprobar como el mismo tiene alquilado un apartamento en dicho bloque piso NUM008 [los subrayados son del ponente]. Siendo el último día en el cual se observó entrar a dicho domicilio, en fecha diecinueve de febrero de 2014, sobre las 12:00 por el funcionario NUM004 , perteneciente a este grupo de investigación.

Esta vivienda según los investigadores, pudiera ser donde el investigado guarda tanto la sustancia estupefaciente, como dinero y material de corte, dado que en ningún momento, de sus detenciones, nombra la misma como su domicilio particular.

Es de significar que desde la salida de prisión Justo ha ganado mucho dinero con la venta de cocaína, como ejemplo se ha comprado dos vehículos de alta gama, con los cuales se dedica al tráfico de drogas, estos son: Mercedes CLK KOMPRESSOR ....-RHV y MAZDA CX7 ....-GLG , es de mencionar que para eludir la acción de la justicia, ambos vehículos figuran a nombre de la hija del investigado Casilda , DNI: NUM009 , sin embargo de las vigilancias realizadas se ha podido observar que ambos son utilizados por Justo .

Esta persona pudiera estar proveyéndose de varias personas, entre ellas se encontraría una persona afincada en la localidad de Lorca, identificada como: Balbino ,...» A la vista de los términos del oficio examinado y de la documentación que se adjunta, debemos adelantar que el juzgado de instrucción se encontró ante una solicitud insuficiente.

En síntesis, los datos o elementos de convicción en que aquel se sustenta son: -- sus antecedentes policiales, unos treinta y dos, sin más concreciones; -- sus catorce detenciones por tráfico de drogas; -- tres de ellas tras salir de prisión, los días 14 de enero, 21 de octubre y 16 de noviembre de 2013, las tres en controles policiales por personal uniformado, en las que se le encontró pequeñas cantidades de cocaína; -- seguimientos en los que los policías apreciaron cómo Justo realizaba numerosos contactos con personas durante breves instantes y con intercambio de manos, que pudiera corresponderse con sustancia estupefaciente y dinero; -- en los mismos seguimientos se ha advertido cómo Justo entra con llaves en un bloque de la Avd.

AVENIDA000 , descubriéndose tras las oportunas gestiones que tiene allí alquilado un apartamento (bloque NUM007 , piso NUM008 ) en el que guardaría la sustancia estupefaciente, el dinero y material de corte, conclusión que deduce el hecho de que en ningún momento, con ocasión de sus detenciones, lo designase como su domicilio particular; -- el último día en el que se le observó entrar a dicha vivienda fue el 19 de febrero de 2014, sobre las 12:00, por el funcionario NUM004 ; -- en que desde su salida de prisión ha ganado mucho dinero con la venta de cocaína, como ejemplo se ha comprado dos vehículos de alta gama (Mercedes CLK Kompressor ....-RHV y Mazda CX7 ....-GLG ) que figuran a nombre de su hija y que, sin embargo, son utilizados por él, según se ha podido comprobar en las vigilancias.

Pues bien ninguno de ellos son lo suficientemente relevantes, ni siquiera valorados globalmente. Lo esencial es que la Policía hubiese aportado datos que apuntasen a su efectiva dedicación al tráfico de drogas en el momento o en época cercana a la presentación del oficio al instructor. En este caso no se han incluido, y los que pudieran ser significativos de ello (como vigilancias o seguimientos) se exponen con tanta generalidad que limitan considerablemente la posibilidad de una ulterior comprobación de veracidad y, por ende, le priva de objetividad.

En este sentido: a) No son apreciables ni sus antecedentes policiales ni sus detenciones por el mismo delito, pues se trata de hechos anteriores.

b) Tampoco las tres detenciones del año 2013 porque la sustancia hallada es compatible con el autoconsumo. No se concreta el número de papelinas, su peso, cómo se ha verificado que eran de cocaína y de qué datos deduce que pueden tener relación con el tráfico. Es llamativo que no se concreten los agentes que las realizan.

c) Las alusiones a su enriquecimiento económico son casi gratuitas, pues la única referencia al respecto son dos vehículos que se califican de alta gama cuando en realidad su valor económico es bastante limitado por su notoria antigüedad (el Mercedes con 11 años y el Mazda con 8 años, aproximadamente), tampoco se reseña la fecha de adquisición; por tanto, no hay signos de efectivo florecimiento patrimonial.

d) Sobre las vigilancias y seguimientos, no se aporta el menor dato de las fechas, los lugares o los agentes que las efectúan, de modo que el instructor no podía ponderar su trascendencia ni comprobar su veracidad; descuella que no se levantaran actas, cuando es lo habitual. En el mismo sentido, los intercambios de manos, sin más detalles, tampoco son objetivables, especialmente cuando lo habitual en estas investigaciones preliminares es que se realice un cacheo a los adquirentes y se les identifique.

e) Finalmente, el arrendamiento de una segunda vivienda, por sí solo, tampoco es significativo, máxime cuando no se concreta su domicilio habitual. El propio oficio es incongruente en este punto porque alude implícitamente a dos viviendas, una en la que la persona que se pretendía investigar tendría su morada, y otra, la sede de su ilícito negocio (al que acudiría para proveerse o preparar la droga y guardar el dinero), lo que deduce del hecho de que en ningún momento, con ocasión de sus detenciones, lo designase como su domicilio particular. Sin embargo este último es el que menciona el oficio como domicilio habitual, al consignar sus datos personales: calle Avd. AVENIDA000 NUM007 , NUM008 (f. 2). De ello cabe inferir que la investigación policial previa había sido tan pobre que desconocían cuál era su auténtico domicilio, lo que puesto en relación con la vaguedad e imprecisión de las otras pesquisas que relaciona el oficio, nos lleva a la convicción de que el soporte indiciario que en este se describe es más aparente que real.

Junto a las deficiencias de lo que se afirma el oficio, ha de destacarse lo que se echa en falta: a) Que la Policía no hiciese un estudio patrimonial y/o de ingresos o medios de vida, para lo que hubiese bastado acudir a su vida laboral.

b) Que no se individualicen las vigilancias y seguimientos para que el instructor pudiese valorar antes de acceder a la intervención telefónica, la calidad y cantidad de aquellos y, sobre todo, las fechas en que se hicieron, dato este esencial para asegurarse de que se hallaban razonablemente próximas a la solicitud c) Que no se justifique por qué en el caso de este acusado las posibilidades de investigación policial sin recurrir a la intervención de comunicaciones eran mínimas. No consta que se hubiese investigado el lugar o lugares en que vendía, ni se explica qué impedía hacer alguna vigilancia en aquellos como, por ejemplo, las características físicas del entorno como calles estrechas o peatonales, sistemas de vigilancia implantados, la existencia de personas dedicadas a alertar, cámaras de seguridad, etc. A mayor abundamiento, sorprende que todas esas vigilancias y seguimientos en su domicilio y las operaciones de venta al menudeo sí se realizasen el día 24 de febrero de 2014 (véase el folio 53 o el 118), cuatro días después de la intervención telefónica: si se pudieron hacer después, lo lógico es que también fuese posible hacerlas antes.

La ausencia de tan importantes extremos contrasta en el mismo oficio con todos los detalles que se dan respecto de la otra persona para la que también se solicita la misma injerencia en sus derechos fundamentales, Balbino . En su caso, la Policía sí consulta las bases de datos de la Seguridad Social y adjunta y especifica, con profusión de detalles (fechas, identificación de las personas y de los agentes, etc.), las vigilancias de las que ha sido objeto y todo lo que se ha obtenido de ellas, ciertamente sustancioso.

En definitiva, la única base objetiva con la que se concedió la autorización consistió en la tenencia de antecedentes policiales y penales, el disfrute de dos vehículos antiguos de reducido valor que estaban a nombre de su hija y de una vivienda alquilada (no se sabe si primera o segunda), así como del hecho de haber sido sorprendido en varias ocasiones, desconociendo cuándo y por quién, portando lo que podían ser papelinas y haciendo algún intercambio de manos. No es suficiente.

Por tanto, los datos incluidos en el oficio policial carecen de objetividad y no son indiciarios de que se esté cometiendo un delito grave que haga preciso investigar a través de medidas invasoras de la intimidad.

Se trataba en realidad de una pesquisa prospectiva. Ello nos conduce a declarar la nulidad de la intervención impugnada por la defensa.



TERCERO.- Resta ahora por determinar la conexión de antijuridicidad y valorar si restantes pruebas aportadas son reflejas o derivadas o, por el contrario, autónomas, y en este último caso si podrían ser suficientes para fundamentar una condena. Ello exige analizar si el hecho conocido merced a la prueba derivada se había obtenido, según las máximas de la experiencia, sin disponer de la información proveniente de la prueba ilícita.

La conexión entre la prueba declarada nula y el resto queda muy clara. El examen de las diligencias policiales evidencia que todos los elementos incriminatorios aportados parten del resultado de esa intervención telefónica, incluso las entradas y registros practicados. Así lo expresa la propia Policía (fs. 5 y 7, tomo 2) cuando solicita esta última diligencia, en cuyo oficio va trascribiendo las conversaciones que determinaron las actuaciones policiales. Merced a tales diálogos se ordenan las vigilancias, se intercepta a compradores y se descubre el lugar en que realiza habitualmente las transacciones, en el bar Arco Iris (fs. 9, 73, 81, 105 y 107 del tomo 2), diligencias todas estas de las que se obtuvo el material probatorio de cargo. La testifical y documental practicada en el plenario no ha aportado dato alguno que permitan afirmar la existencia de pruebas autónomas.

Los términos de las conclusiones definitivas de la defensa han sido claros, se allanaba a la calificación y solicitud de penas formulada por la acusación pública, salvo que se declarase la invalidez e ineficacia de las pruebas de cargo obtenidas con la inicial intervención telefónica; de suerte que, de no estimarse esta por la sala, la condena en los términos aceptados había de ser automática. Por ello, al declararse la nulidad del auto de 20 de febrero de 2014 y de los restantes elementos de cargo, lo obligado es la absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables y las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

Fallo

ABSOLVER a Justo y a Amelia del delito de tráfico de drogas del que venían acusados, con declaración de oficio de las costas.

Ordenar la destrucción de la droga intervenida por ser de ilícito comercio.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo y que habrá de anunciarse ante esta sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, que es firme, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.