Sentencia Penal Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 23/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00009/2018
Rollo Núm. ..................23/2017.-
Juzg. Instruc. Núm. 3 de Toledo. -
P. Abreviado Núm.........97/2013.-
SENTENCIA NÚM. 9
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 97 de 2013, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 3 de Toledo, por estafa, figurando como parte acusadora la acusación particular formulada por
Inocencio , Celia Y Luis representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y
defendidos por el Letrado Sr. Sobrino Paniagua; contra Porfirio , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Severino y
de Gregoria , de estado civil ignorado, nacido en Ávila, el NUM001 de 1.955, con domicilio en AVENIDA000
NUM002 NUM003 Madrid, con instrucción, de ignorada conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad
provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Villagarcía Sánchez y defendido por la Letrado Sra. Martín Torrejón habiendo
sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: La acusación particular en la presente causa calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art 250,2 del C. Penal -circunstancias 1ª y 6ª- en concurso de leyes con un delito de estafa impropia del art 251,2 del C. Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION y MULTA DE 18 MESES Y UN DIA con cuota diaria de 200 euros, con las accesorias corres pondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Inocencio y Celia en la cantidad de 160.000 euros y a Custodia (hoy fallecida) y a Luis en la cantidad de 124.040,04 euros

SEGUNDO: Por su parte, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado en el mismo trámite de calificación, solicitaron su libre absolucion.- HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'El 25 de octubre de 2004, Sabino , actuando en nombre y representación de la entidad 'Costa Blanca Directo Proyectos Urbanos, S.L.', de la que era administrador solidario conjuntamente con el acusado Porfirio , suscribió un contrato privado de compraventa por el que dicha sociedad mercantil se obligaba a vender a D. Inocencio y a Dª. Celia un chalet de ciento sesenta metros cuadrados que la vendedora tenía proyectado construir en una parcela de su propiedad, identificada con el n° 9 del P.A.U.

'Pórtico Magán' y que en la actualidad corresponde con la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Magán.

Como precio de la referida vivienda se pactó la cantidad de 160.000 euros más I.V.A., estipulando que los compradores habrían de abonar una parte del mismo en el mismo momento de la firma del contrato privado y el resto con ocasión del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, acto que se materializaría cuando los compradores completaran el pago total del precio y la obra de la vivienda estuviera totalmente terminada.

Los compradores conocían, en el momento en que firmaron dicho contrato, que la entidad vendedora habría de solicitar un préstamo hipotecario con garantía, entre otras, de la finca sobre la que se iba a ejecutar la vivienda objeto de compraventa por cuanto que en el inciso final de la cláusula segunda se estableció que los compradores, a la firma de la escritura pública, podrían subrogarse en el préstamo hipotecario que tuviera concedido la entidad vendedora o, en su defecto, suscribir un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en otra entidad bancaria.

De hecho, en fecha 12 de abril de 2006 Sabino , actuando en nombre y representación de la entidad 'Costa Blanca Directo Proyectos Urbanos, S.L.' y con la finalidad de financiar la construcción proyectada, suscribió con la entidad financiera 'Caja de ahorros y Monte de Piedad de Madrid' escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 4.668.000 euros, sobre las parcelas integrantes del referido P.A.U., treinta nueve en total, así como sobre la respectiva vivienda unifamiliar que se estaba construyendo en cada una de ellas, entre la que se hallaba la vivienda objeto del contrato de compraventa reseñado al inicio, y que constituían el objeto de la citada hipoteca.

De igual modo, en fecha 16 de mayo de 2006, Sabino , actuando en nombre y representación de la entidad 'Costa Blanca Directo Proyectos Urbanos, S.L.', de la que seguía siendo administrador solidario conjuntamente con el acusado Porfirio , suscribió un contrato privado de compraventa por el que dicha sociedad mercantil se obligaba a vender a Dª. Custodia y a D. Luis un chalet de ciento sesenta metros cuadrados que la vendedora tenía proyectado construir en una parcela de su propiedad, identificada con el n ° 11 del P.A.U. 'Pórtico Magan', actualmente, CALLE000 n° NUM005 del municipio de Magán.

Como precio de la referida vivienda se pactó la cantidad de 160.000 euros más I.V.A., estipulando que los compradores habrían de abonar una parte del mismo en el mismo momento de la firma del contrato privado y el resto con ocasión del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, acto que se materializaría cuando los compradores completaran el pago total del precio y la obra de la vivienda estuviera totalmente terminada.

Dicha parcela así, como la vivienda que se estaba construyendo sobre la misma habían sido igualmente hipotecadas en garantía de devolución del préstamo efectuado por la entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' a la mercantil 'Costa Blanca Directo Proyectos Urbanos, S.L.' en virtud de escritura de fecha 12 de abril de 2006, siendo dicho gravamen igualmente previsible para los compradores de esta vivienda pues, de forma mimética al otro contrato a que se ha hecho referencia, en el inciso final de la cláusula segunda se estableció que los compradores, a la firma de la escritura pública, podrían subrogarse en el préstamo hipotecario que tuviera concedido la entidad vendedora, salvo que prefirieran suscribir un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en otra entidad bancaria.

El día 30 de enero del año 2007, D. Inocencio y Dª. Celia abonaron a Sabino la cantidad de 135.959,96 euros en concepto de pago total y anticipado del precio pactado de la vivienda que pretendían adquirir en propiedad, obligándose la entidad vendedora a otorgar escritura pública de compraventa sobre dicha vivienda, que debería hallarse libre de toda carga y gravámenes, en favor de los compradores antes del día 30 de junio de ese mismo año 2007.

Ese mismo día 30 de enero de 2007, Dª. Custodia y a D. Luis entregaron a Sabino la cantidad de 100.000 euros como pago total y anticipado del precio pactado de la vivienda que pretendían adquirir en propiedad, obligándose igualmente la entidad vendedora a otorgar escritura pública de compraventa sobre dicha vivienda, que debería hallarse libre de toda carga y gravámenes, en favor de los referidos compradores antes del día 30 de junio del año 2007.

La entidad vendedora incumplió, en ambos casos, la obligación adquirida de otorgar escritura pública de compraventa una vez vencido dicho término; de igual modo, a fecha 30 de junio de 2007, la vendedora no había cancelado económicamente la hipoteca que, respectivamente, gravaba los inmuebles objeto de compraventa sendas fincas en virtud del contrato de préstamo hipotecario solicitado por la vendedora para financiar la construcción de las viviendas. Ello provocó que los compradores, de forma conjunta, interpusiera demanda de juicio ordinario contra la mercantil 'Costa Blanca Directo Proyectos Urbanos, S.L.' ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de los de Toledo (procedimiento ordinario n° 471/08), interesando la condena de la misma al cumplimiento de las obligaciones asumidas consistentes en la elevación a público de los dos contratos de compraventa así como la de cancelar las hipotecas que gravaban las fincas objeto de compraventa, pretensión a la que se allanó la entidad vendedora, dictándose sentencia en el seno de dicho procedimiento en fecha 7 de septiembre de 2009 por la que se condenó a la mercantil 'Costa Blanca Directo Proyectos Urbanos S.L.' a materializar la elevación a escritura pública así como a cancelar las hipotecar en el plazo máximo de treinta días, requerimiento judicial que, de nuevo, resultó desatendido por la condenada y que obligó a los vendedores a instar la ejecución del título judicial dictado.

Sabino falleció el día 16 de agosto de 2009 y unos días más tarde, en concreto el 21 de agosto, el acusado, actuando como administrador solidario de 'Costa Blanca Directo Proyectos Urbanos, S.L.' y, por ende, en su nombre y representación, compareció junto a un legal representante de la entidad financiera 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' ante notario para formalizar escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria otorgado en virtud de escritura pública de fecha 12 de abril de 2006 por la cual, y a solicitud de la parte prestataria, la entidad financiera prestamista accedió a prorrogar el período de preamortización o de carencia en la amortización de capital pendiente de pago con el fin de favorecer la venta de las fincas hipotecadas.

A día de hoy, la sociedad 'Costa Blanca Directo Proyectos Urbanos, S.L.' no ha cumplido las obligaciones asumidas y a cuyo cumplimento resultó condenada; antes al contrario, derivado de la falta de pago por dicha sociedad de las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria que le concedió la entidad financiera 'Caja de Ahorros y Monte e Piedad de Madrid' se instó por la prestamista un procedimiento de ejecución hipotecaria que se sigue con el n° 10/11 ante el Juzgado de Primera Instancia n°7 de los de Toledo'.

Fundamentos

PRIMERO: Los relatados hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno que sea atribuible al acusado Porfirio De principio,y en cuanto al delito de estafa impropia previsto y penado en el art 251,2 del C. Penal como señalan entre otras muchas las STS 15.3.16 o 28.10.16 son los elementos que integran este delito a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa mueble o inmueble, b) que haya sido vendida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen, c) la existencia de un animo de lucro, d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia y e) la producción de un perjuicio al adquirente, habiendo señalado ademas la STS 24.2.10 entre otras que 'en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable y se materializa en el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que a su vez implica el carácter doloso de la acción, al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la carga que soporta el bien objeto del contrato' Aquí en ninguna de las ventas se oculto por la vendedora a los compradores la existencia de un gravamen sobre las viviendas por hipoteca que pesaba sobre las mismas. La mención a tal hipoteca se contenia en la clausula segunda del contrato inicial, en la que se establecia que los compradores podían subrogarse en ella o concertar otra distinta, y la mención de la entrega libre de cargas y gravámenes solo consta en el Anexo del contrato de fechas 19.13.06 y 30.1.07 (anexo a los contratos de 16.5.06 y 25.10.04 respectivamente) una vez los compradores hicieron entrega de la parte que restaba de pagar de la totalidad del precio, incluido IVA, habiendo declarado estos compradores en el juicio acerca de cómo entregaron anticipadamente al otorgamiento de la escritura, este dinero metalico para que se aplicase el mismo a la hipoteca que asi cancelaria la entidad vendedora, como tambien lo relata el escrito de acusación, y ello bajo la promesa de que en tal caso de anticipo no habrían de abonar de su cuenta el correspondiente IVA sino que se hacia cargo del mismo la vendedora Asi las cosas, en ningún modo existio ocultación o engaño o fraude incardinable en este tipo de delito ya que los compradores desde el primer momento fueron informados de la existencia del gravamen y de la situación jurídica de las viviendas gravadas con una hipoteca, lo que ocurre es que, posteriormente al inicial contrato, entregaron un dinero para que se cancelara la hipoteca antes de la escritura publica y no se cancelo por lo que finalmente no se pudo realizar la entrega de la vivienda libre de dicha carga, todo lo cual podrá constituir en su caso otro delito, pero nunca el del art 251,2 por el que se formulo acusación porque en sus términos literales, no interpretables extensivamente, aquí no se ha vendido un inmueble ocultando la existencia de la carga que pesaba sobre el mismo, ni se ha silenciado el gravamen con animo de lucro, otra cosa es que el dinero pagado para levantarlo por los compradores, que obviamente por tanto eran harto conocedores del gravamen no llegase a destinarse a ello. En fin, nunca se afirmo por la vendedora a los compradores que la vivienda que les vendia estaba libre de gravámenes, creando una concepción errónea al comprador al contratar y consentir su adquisicion acerca de la situación jurídica de la misma y asi no existio el engaño que integra aquel tipo de delito Tampoco concurre este tipo de delito en la novación del préstamo posteriormente por la vendedora con la entidad financiera a través del acuerdo ya de 1.10.09 porque este no supuso la creación de un nuevo gravamen dolosamente ocultado a los compradores y que recayese sobre un bien en ese momento libre del mismo, sino que solo supuso mantener como venia subsistente el mismo gravamen, solo obteniendo una prorroga del plazo de carencia para el pago del préstamo que esta carga garantizaba, lo cual altera el pacto de préstamo y sus condiciones, pero no modifico el gravamen conocido ya y simplemente nunca cancelado

SEGUNDO: En cuanto al otro delito objeto de acusación, la estafa ordinaria en su subtipo agravado del art 250, 2, partiendo de que el tipo ordinario se regula en el art 248 del mismo C. Penal y atendiendo al mismo las STS de 19.7.12 o 14.11.13 entre otras, establecen que los elementos configuradores de la estafa tipificada en el art 248 del C. Penal se constituyen por 1º) un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, 2º) que dicho engaño sea bastante es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actue como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a modulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto: la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, 3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor de la situación real, 4º) un acto de desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo, 5º) nexo causal entre el engaño del autor y el acto del perjudicado o la victima y 6º) animo de lucro. La estafa requeriría asi empleo de engaño suficiente para sorprender la buena fe del sujeto pasivo y ello de forma antecedente o concurrente, simulando desde el principio la intención de cumplir con lo que iba contratando cuando su intención real era no dar lugar a dicho cumplimiento de lo que a el le incumbia, elemento subjetivo perteneciente al ámbito interno que no se ha reconocido y que habría de probarse por datos objetivos exteriorizados, para inferir si existía tan animo engañando a los contratantes desde el primer momento.

De todo lo declarado probado aparece que la actuación comercial y profesional de la vendedora era la propia del licito fin de comercialización y construcción inmobiliaria y no puede deducirse un engaño preconcebido pues consta que concluyo las viviendas y la promoción casi en su totalidad, y ello como actos reales y no simplemente simulados, siendo estos últimos los que serian los lógicos en caso de engaño, pues solo a través de los simulados podían quedarse con el mayor beneficio posible en lugar de arriesgar gran parte del dinero obtenido en la construcción material porque, si se tenía un plan preconcebido de no cumplir y con ello deliberada voluntad de engañar, obviamente no se pensaba concluir la edificacion, siendo entonces todos estos actos de construcción (por los que se pago un dinero) dirigidos a la conclusión de la promocion que lo fue realmente en un altísimo porcentaje como resulto de las declaraciones de acusado y testigos en el plenario, totalmente inutiles. Por lo expuesto no queda demostrado el engaño antecedente aparentando la intención de cumplir pero con la oculta intención desde el principio de no hacerlo una vez tuviera a su disposición el dinero de los compradores De hecho del conjunto de circunstancias fácticas concurrentes destaca que, si el vendedor hubiera destinado la cantidad pagada a la cancelación de la hipoteca, las adquisiciones se hubieran efectuado sin problemas, es decir, se habrían consumado sin mas con las mismas circunstancias de todo orden que rodearon la contratación, por lo que estas, todas las descritas, no eran de por si sin mas un engaño, eran reales y ciertas y lo único que paso es que finalmente no se adquirieron las viviendas en las condiciones de todo orden pactadas. De todo ello y asi no consta, de todo lo que rodea a la situación negocial ab initio, no consta una planificación de antemano de tal incumplimiento simulando lo contrario ante el comprador para que este realizara el desplazamiento patrimonial.

De otro lado no esta probado en cuanto a la cantidad pagada posteriormente como resto del precio no esta probado que que el vendedor tuviera en algun momento no ya la intención de no darle el destino para el que se le entrego, lo que constituiría otro delito no objeto de acusación, sino tampoco la de no cumplir el pactoo.

Ello es asi porque no existio artificio suficiente de ocultación y se deduce de que realizo el vendedor acuerdos privados en que constaban con certeza los pagos cobrados y los compradores tenían en su poder dichos documentos donde se reflejaba lo entregado, por lo que ninguna maniobra de ocultación existio, siendo ilógico que, si lo que se pretendia desde el primer momento era quedarse con ese dinero pagado anticipadamente, se articulasen todas las operaciones en documentos en poder de los perjudicados sin ocultar o simular un solo detalle de la actuación del vendedor. Todo ello induce a pensar que no existía un engaño antecedente y bastante previo, que de algún modo se hubiera intentado disimular y asi, de haber existido un engaño solicitando el pago con ofrecimiento de ventajas a nivel fiscal, pero sin intención de cumplir con lo pactado para aquel pago se habrían ocultado los cobros anticipados o se hubieran plasmado con menos formalidad.

Lo único que consta asi fue un incumplimiento posterior de destinar el dinero pagado a la cancelación de la hipoteca, como se le habia encomendado, lo que no constituye el delito de estafa por el que se le acusa. Por ultimo la novación del prestamo hipotecario para obtener mas tiempo para poder pagarse por la prestataria (la vendedora) si algo indica es que la voluntad era pagar el prestamo y con ello cancelar la hipoteca, tardia y extemporáneamente incluso, pero cancelarla. En otro caso tal actuación seria absurda e inútil, como tambien seria inútil, de tener animo de engañar, el allanarse totalmente a la previa demanda civil para la elevación del contrato a escritura publica, cuando si algo le convenia en la situación ilícita de la que se le acusa, seria una dilación de esta condena civil o un desentendimiento de la situación, en lugar de una admisión de su obligación sin objeccion y una aceptación de sus responsabilidades Por todo ello lo único que puede concluir la Sala es que el propósito inicial del vendedor no era una maquinación engañosa para incumplir los contratos sino que es a posteriori cuando, a falta de liquidez suficiente o por cualquier causa, decidio utilizar a otro fines el dinero de los querellantes que tenia en su poder para la construcción y la cancelación de la hipoteca, y ello por virtud de una contratación enla que dichos perjudicados no acudieron engañados, pues no era el incumplir la intención inicial del vendedor y por la que contrataba, y por ello cumplia todas las formalidades para su constancia fehaciente: porque en ese momento no le movia intención de engañar. Asi la recepción del dinero fue licita dentro de la actividad profesional del acusado, en una voluntad licita y no viciada de concluir los negocios y cumplir lo que les incumbía, y sin mediar artificio, porque no existía un plan de engaño previo y solo en un momento posterior, según su actividad profesional no le daba frutos suficientes o inmediatos o por cualquier otra causa no cumplio lo previsto. Pues bien no en todo caso en el que no se cumpla por una parte contratante una de las prestaciones derivadas para el mismo de un contrato estamos ante una estafa de ser asi todo incumplimiento contractual civil por no cumplir un contrato seria una estafa. Para que concurran indicios del delito deben aparecer elementos adicionales al incumplimiento de lo pactado, que por lo expuesto en este caso no constan.



TERCERO Asimismo la Sala no puede dejar de señalar que , como viene siendo el tenor literal de la presente resolución que no menciona actos del acusado sino del 'vendedor', en cualquier caso todos los actos de contratación inicial, recepción de la señal, firma del contrato, firma de la escritura de prestamo con garantía hipotecaria, proposición de adelanto del pago del resto del precio, recepción anticipada del mismo y firma de recibo en el anexo del contrato se efectuaron por el Sr. Sabino , administrador solidario de la sociedad vendedora, fallecido en 2009, siendo el ahora acusado el otro administrador solidario que no se encargaba de la gestión de esta promoción, ni de la llevanza de sus cuentas, cobros y pagos, sino de otra promoción inmobiliaria en la costa mediterránea, lo cual no consta solo de lo por el declarado, sino tambien de las pruebas documentales que plasman aquellos actos con los perjudicados, e incluso de la declaración de estos mismos como testigos en el plenario, a alguno de los cuales ni siquiera se les pregunto sobre actos concretos del acusado respecto de esta contratación y a los que si se pregunto (o en las generales de la Ley) manifestaron conocerle de una sola vez (tras la contratacion y pagos) o incluso no conocerle. El juicio verso asi sobre actos propios del administrador fallecido y no del acusado, salvo la novación del prestamo en 2009, despues de fallecer el otro administrador, que si se realizo por el acusado (del que hasta ese momento no consta otro acto de gestión y llevanza de la promoción), novación en la que, como se ha expuesto, solo se obtenia un periodo mayor de carencia para el pago del préstamo, lo que no modificaba el gravamen haciéndolo mas oneroso, ni impedia la cancelación para la que se pago anticipadamente todo el precio, pues con aquella novación se afectaba solo a la amortización por cuotas aplazadas, (carencia) y asi por ello se podía seguir realizándo en la misma forma tal amortización anticipadamente del total del prestamo y subsiguiente cancelación de la hipoteca que lo garantizaba (para lo que se entrego el dinero), de forma que la novación en nada integra el delito ni en nada perjudico ya a los querellantes Asi pues no existio acto propio de este acusado que fuera integrable en las modalidades de estafa por las que se le acusa y que motivaran el desplazamiento patrimonial de los querellantes, no estaba encargado del negocio, tenia otra funciones en la sociedad en otra promoción, y ni siquiera era conocido por los perjudicados por lo que no le aparece relación con las actividades por el otro administrador para que pudiera deducirse su conocimiento detallado de estas, no se necesitaba ademas su concurso para la realización de los actos de contratación y cobros y no consta que los realizara.

Señala la STS 12.11.14 que 'La doctrina de esta Sala en orden a la aplicación del art. 31 CP , se contiene entre otras en SSTS. 607/2010 de 30.6 , 598/2012 de 5.7 , recuerda como los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada 'autoría social-funcional', pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable.' Y continua dicha sentencia 'La introducción del art. 15 bis C.P (hoy 31 ter) tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos' ( STC. 253/93 de 20.7 , con cita de la STC. 150/89 )' y añade que 'En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93 , ya estableció que la norma del art. 31 CP no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica' Asi concluye que 'Por ello el art. 31 ciertamente, no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales. Esto es si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. El art. 31.1 CP , no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. Este modo de operar lo que provocaría es la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad. -En definitiva, se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ( STS. 297/2005 de 7.3 ). - No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho) STS. 304/2008 de 29.5 ' Este es el caso aquí dado pues por lo expuesto, el único acto propio atribuible al acusado por si solo nunca podía fundar la condena penal que se le solicita, y no consta la prueba concluyente y rotunda, que es la que se precisa para la imposición de una condena penal, del conocimiento del mismo de los hechos concretos de este caso, lo cual se presume por la acusación, en contra del reo y con ello no siendo asumible, del solo hecho de que asi debia de ser por ser administrador de la sociedad, lo que se ha visto que no es bastante, y desde luego no consta la prueba contundente y categoríca que es exigible para una condena de su consentimiento de los demás actos concurrentes realizados por el otro administrador o su connivencia, o su mutuo acuerdo, o una aceptación aun tacita, que partirían en todo caso de aquel conocimiento, siendo que sus propios actos lo que demuestran por lo ya razonado es lo contrario desvirtuando la conclusión de la acusación solo basada en su condición de administrador como indicio de tal conocimiento.



CUARTO: Entiende esta Sala que falta la prueba contundente y rotunda en todo caso exigible para poder eliminar cualquier duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado por el delito que se le imputa, siendo de aplicación del tradicional principio 'in dubio pro reo', que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el 'dubium' ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria. Ello es asi porque valorando lo hasta ahora descrito, realmente no se alcanza la certeza que toda condena penal exige de que el acusado cometiera al delito de estafa que se le imputa y que el perjuicio económico del denunciante hubiera sido proveído y buscado de propósito por el acusado para su propio enriquecimiento, habiendose engañado, por si mismo o por otro con su conocimiento y consentimiento, a los querellantes, lo que a estas alturas, tras concluir el proceso valorativo de la prueba practicada con arreglo al citado art 741 LEcrim , la Sala no puede apreciar, porque no puede descartar racional y suficientemente el que solo nos hallemos ante un negocio insatisfactorio creado por un pacto concertado de buena fe, por persona distinta del acusado sin conocimiento concreto de este en sus detalles, y luego incumplido, desconociendo siquiera si tal incumplimiento fue voluntario o forzado por la insatisfactoria evolucion de los negocios, y que asi solo en un momento posterior, cuando lo ganado, que se desconoce, no llegaba a cubrir intereses del negocio, el otro administrador no pudo dar cobertura a los derechos de los querellantes, en fin, no se puede descartar que estemos ante relaciones negociales juridico privadas que no han llegado a buen termino y sin conocimiento del acusado sin mas reprochabilidad penal, por lo que la única decisión posible debe inclinarse en favor de la tesis mas beneficiosa para el acusado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), absolviendo a Porfirio de los delitos que venían siéndole imputados, sin perjuicio de lo que los querellantes puedan reclamar en la jurisdicción civil, pero al no constar probado que dicha conducta integrara una estafa en todos los elementos de su tipo penal, no puede trasladarse este conflicto interpartes a este ámbito penal y para imponer a este concreto acusado una condena a una pena de prisión, que es lo que se le pide.



QUINTO: Las costas procesales causadas se declaran de oficio conforme al art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . -

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Porfirio de los delitos de estafa por los que venía siendo acusado por la acusación particular personada en la causa, todo ello, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en au diencia pública. Doy fe.-