Sentencia Penal Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 2/2018 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00009/2018
-
C/SAN TORCUATO, 7
Teléfono: 980559435-980559411
Equipo/usuario: PEN
Modelo: 213100
N.I.G.: 49275 37 2 2018 0100001
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000002 /2018
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Juan María
Procurador/a: D/Dª JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA JARRIN HERRERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ANA DESCALZO PINO
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, D.
PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 9

En Zamora a 25 de enero de 2018.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 195/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el
acusado Juan María , representado por el Procurador Sra. Gago Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Jarrín
Herrero, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido
ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA DESCALZO PI NO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24/10/2017, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y la denunciante se encuentran divorciados de por sentencia firme de fecha 22/11/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 ; en dicha sentencia se establecía que el acusado debería abonar la cantidad de 100€ al mes en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor y la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado en el año 2016 desde enero hasta diciembre sólo hizo efectivos los pagos del mes de enero 100€, febrero 100€ y en abril 200€.

El acusado estuvo trabajando desde enero hasta junio de 2016.

En septiembre de 2017 las partes acordaron de mutuo acuerdo fijar la pensión alimenticia en 135€ al mes más 30€ en concepto de gastos de viaje de la menor.

Existe un procedimiento de ejecución forzosa en el juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 101/14 en el que se ha despachado ejecución por la cantidad de 1595,93€ contra el acusado por pensiones adeudadas'.



SEGUNDO. - En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a Juan María como autor directo criminalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 3€, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, a indemnizar a doña Fermina en la cantidad de 800€ importe de la pensión no satisfecha desde mayo a diciembre de 2016 más la mitad de los gastos extraordinarios que se acrediten en ejecución de sentencia y pago de las costas procesales'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Juan María se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia objeto del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal de Zamora se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2017 , en cuyos hechos probados recoge que: 'El acusado, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y la denunciante se encuentran divorciados de por sentencia firme de fecha 22/11/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 ; en dicha sentencia se establecía que el acusado debería abonar la cantidad de 100 € al mes en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor y la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado en el año 2016 desde enero hasta diciembre sólo hizo efectivos los pagos del mes de enero 100€, febrero 100€ y en abril 200€.

El acusado estuvo trabajando desde enero hasta junio de 2016.

En septiembre de 2017 las partes acordaron de mutuo acuerdo fijar la pensión alimenticia en 135€ al mes más 30€ en concepto de gastos de viaje de la menor.

Existe un procedimiento de ejecución forzosa en el juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 101/14 en el que se ha despachado ejecución por la cantidad de 1595,93€ contra el acusado por pensiones adeudadas'.

Por parte del condenado, D. Juan María , se interpone recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora en la instancia, toda vez que la prestación/subsidio por desempleo no la empezó a cobrar hasta febrero de 2017, encontrándose desempleado y sin percibir ingreso alguno desde el 25 de junio de 2016. Por ello el impago de la pensión alimenticia es debida a la falta de ingresos del mismo, lo que ha de llevar inevitablemente a la absolución del apelante, al no concurrir los requisitos necesarios para la aplicación del tipo delictivo por el que ha sido condenado.

El Ministerio Público se opone al recurso de apelación y solicita se dicte sentencia por la que se confirme en su integridad la dictada por el Juzgado de lo Penal.



SEGUNDO.- Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso ha de hacerse referencia en primer lugar a los requisitos del delito a que se refiere el artículo 227.1 del Código Penal por el que ha sido condenado el apelado, siendo estos los siguientes: 1º.-Una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial; 2.-Condicionamiento temporal en el sentido de que el impago de la pensión alimenticia alcance, como condición objetiva de penalidad, el periodo de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; 3.- Capacidad o posibilidad del obligado al pago para llevarlo a cabo o hacerlo; 4.- Conocimiento por parte del recurrente de que estaba obligado al pago de la pensión de alimentos de sus hijos y que, pese a ello, ha omitido dolosamente su cumplimiento y, finalmente, 5º.- Previa denuncia, como condición objetiva de perseguibilidad a que se refiere el artículo 228 del Código Penal .

Es el tercero de los requisitos mencionados, que la sentencia da por acreditado, el que es cuestionado por el apelante al mantener que desde junio de 2016 se encontraba en paro y que no percibía ninguna cantidad por prestación por desempleo o subsidio.

La naturaleza del delito del artículo 227.1 del Código Penal es un delito de omisión pura de modo que, en relación con él deberá tenerse en cuenta la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual, solo comete el delito con aquella clase de estructura (omisión pura) quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo y por eso, como dice la SAP Barcelona 24-1-02 , quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerda una prestación económica no comete el delito a que nos venimos refiriendo. En el mismo sentido la SAP de Cuenca 6-2-02 , entre otras.

En definitiva, y como se afirma en la segunda de tales resoluciones, la capacidad económica del denunciado o querellado en estos casos para cumplir la prestación es un requisito necesario para poder apreciar el delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal pues, aunque no aparezca expresamente en el precepto, forma parte de las exigencias del principio de culpabilidad desde el punto de vista de la no exigibilidad de otra conducta pues solo actúa con la intención de incumplir lo resuelto y de inatender sus obligaciones relacionadas, en estos casos, con la seguridad de los miembros de la familia económicamente más débiles, aquel que disfruta de la opción entre cumplirlas o no cumplirlas y solo omite de manera penalmente relevante el comportamiento a que viene obligado aquel que dispone de la capacidad de acción. En el mismo sentido SS. 12/7/11 AP Barcelona , 4/10/11 AP Madrid y 10/11/11 AP A Coruña.

Y es que, como señala la STS 13/2/01 , a que se refiere la sentencia recurrida, en relación con el delito del artículo 227.1 del Código Penal , para su apreciación se requiere la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

El no considerarlo así supondría, como entiende la doctrina ( Muñoz Conde y Prats Canut, entre otros) convertir este tipo o figura penal en una especie de prisión por deudas lo que, como coinciden en afirmar dichos tratadistas y se ocupa de destacar, también, el Tribunal Supremo ( STS 28/7/99 ) resultaría contrario al artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, previsión dotada de especifica eficacia en nuestro Ordenamiento jurídico por mor de los artículos 10.2 y 96.1º C .E .

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, es cuestión básica en este delito la capacidad económica del acusado para abonar la pensión alimenticia, pero de ello no puede deducirse que dicha capacidad económica sea un elemento del tipo penal del art. 227 del C. Penal , con las lógicas consecuencias, primera, de que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado sea conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la tipicidad, y segunda, de que sean las partes acusadoras las que deban probar la posibilidad efectiva del acusado de afrontar el pago. La capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el titulo de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba. La lógica aplicada a la interpretación de las leyes penales y razones de política criminal avalan esta forma de entender las cosas, además del respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo ya apreciaba, en su sentencia de 09-10- 1978, núm. 760/1978 , en relación con el art. 487 del anterior Código Penal , que la carga de la prueba de que el abandono de los deberes asistenciales familiares tenía un motivo justificado, correspondía al imputado, de la misma forma que corresponde al imputado, por tanto, probar en relación con el actual art. 227 del Código Penal , que el impago de las pensiones a las que venía obligado, obedecen a su falta de posibilidad económica. Son múltiples, por otra parte, las sentencias del Tribunal Supremo donde se declara que la carga de la prueba de las eximentes y las atenuantes corresponde al imputado que las alega'.



TERCERO .- A la vista de los hechos probados declarados y teniendo en cuenta la prueba existente en las actuaciones y practicada en el acto de juicio, al darse por reproducida, resulta que en el presente supuesto concurren todos los elementos del tipo que han sido señalados y, aun cuando el apelante desde el 25 de junio de 2016 se encontraba desempleado, así se desprende del informe de vida laboral, habiendo trabajado un día en septiembre de 2016 y, 20 días en enero de 2017, no comenzando a cobrar la prestación o subsidio hasta febrero de 2017, ello no impide tener por acreditados los requisitos señalados al resultar igualmente probado en las actuaciones que el apelante tenía capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión alimenticia de 100 euros establecida en la sentencia de divorcio, pues no en vano procedió a comprarse un vehículo en el mes de abril de 2016 por el que reconoce haber abonado 1.200 euros, suma bastante para hacer frente a otros 12 meses de pensión alimenticia, téngase en cuenta que la última mensualidad satisfecha fue la de abril de 2016, fecha en la que D. Juan María decide comprarse el vehículo con el que aparece en las fotografías.

Lo anterior es bastante para desestimar las alegaciones del apelante y proceder a confirmar en su integridad la sentencia, al concurrir el resto de los extremos que han sido señalados, extremos que no han sido discutidos en el presente litigio.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Gago Rodríguez, en nombre y representación procesal de Juan María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 24 de octubre de 2017 , en el Procedimiento Abreviado nº 195/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía Jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.