Sentencia Penal Nº 9/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00009/2018
-
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36055 41 2 2016 0000476
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000003 /2018
Sobre: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Isidro
Procurador/a: D/Dª MARIA LIMA DURAN
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON MAGAN RIVERA
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
PROCEDIMIENTO: RPL RECURSO DE APELACION 0000003 /2018
SOBRE: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Representado:
Procurador/a:
Abogado:
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias - Ponente
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, a 23 de abril de 2018.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 3/2018) el procedimiento del Tribunal del Jurado seguido
en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Procedimiento Abreviado nº 15/2017) partiendo de
la causa que con el número 175/2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 por el
delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años contra el acusado Isidro . Son partes en este recurso,
como apelante el acusado, representado por la procuradora doña María Lima Durán y defendido por el letrado
don José Ramón Magán Rivera y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por
don Samuel y doña Nieves , representados por la procuradora doña Begoña Bugarín Saracho y defendidos
por la letrada doña María Begoña Nogueira Durán.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Luis Pía Iglesias.

Antecedentes

1º) En fecha 29/09/2017 la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 15/2017 derivado de la causa instruida con el número 15/17 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por el delito de abuso sexual a menor de 16 años, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y La Sra. Procuradora Dª Begoña Bugarin Saracho, en nombre y representación de Samuel y Nieves , quienes actúan en nombre y representación de su hija menor Ascension defendidos por la Sra. Letrada Dª María Begoña Nogueira Durán.

2º) En la referida sentencia se consignan como hechos probados: ' El acusado Isidro , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, es el abuelo paterno de Ascension , nacida el NUM000 de 2007, y desde que la menor tenía ocho años o se encontraba próxima a su cumplimiento, los fines de semana en que se quedaba al cuidado de la menor en su propio domicilio, sito en el CAMINO000 , DIRECCION001 (municipio de DIRECCION002 ), con ánimo libidinoso le tocaba la vulva y sus pechos tras subirle la camiseta, le daba besos en la boca, con introducción de la lengua, y a veces le lamía la oreja. En una ocasión, cuando la pequeña se encontraba durmiendo la siesta en la cama del acusado, este se acostó también y, enseñándole el pene, cogió la mano de Ascension y la obligó a tocárselo.

El sábado 23 de Abril de 2016, cuando Ascension se encontraba jugando en el jardín de la casa del acusado, este se acercó a ella y empezó a tocarla y a darle besos en la boca, introduciéndole la lengua en ella, al tiempo que le tocaba en la vulva, causándole dolor al tocarle fuerte, y, subiéndole la camiseta, le tocó también los pechos. Ese día la menor le contó lo ocurrido a sus padres y ya no volvió a ver al acusado.' 3º) Termina dicha sentencia con el siguiente fallo: ' Primero.- Condenar al acusado Isidro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, con prevalimiento, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Segundo.- Imponer al acusado Isidro la pena de seis años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se impone al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la persona de Ascension , al lugar en el que resida o cualquier otro lugar frecuentado por la misma en una distancia de 300 metros, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, durante nueve años.

Igualmente, se le impone la pena de libertad vigilada por tiempo de diez años y la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de once años.

Tercero.- Condenar al acusado Isidro a indemnizar a la menor Ascension en la cantidad de 6.000 euros.

Cuarto.- Imponer al acusado las costas procesales del procedimiento, incluidas las de la acusación particular. ' 4º) En fecha 22/11/2017 la Sra. Procuradora Dª María Lima Durán en nombre y representación de Isidro y bajo la dirección del Sr. Letrado D. José Ramón Magán Rivera, interpuso contra la meritada sentencia recurso de apelación que fue tramitado con la oposición formalizada por el Ministerio Fiscal en fecha 05/12/2017 y de la Sra. Procuradora Dª Begoña Bugarin Saracho, en nombre y representación de Samuel y Nieves , quienes actúan en nombre y representación de su hija menor Ascension defendidos por la Sra. Letrada Dª María Begoña Nogueira Durán en fecha 14/12/2017.

5º) En fecha 16/01/2018 se recibió la causa en este Tribunal siendo designado Magistrado ponente Juan Luis Pía Iglesias.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida con las matizaciones siguientes: a) Deben suprimirse las referencias al acusado, sustituyéndolas en su caso, por su nombre b) Sustituir la expresión: 'mayor de edad' por la precisión: 'nacido el NUM001 /1949 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme en fecha 27/02/2006 por un delito sobre sustancias nocivas para la salud'.

Fundamentos

1º) Alega el recurrente que son nulas determinadas actuaciones en fase de instrucción y los dictámenes periciales derivados de los referidos actos nulos, en concreto se tacha de nulidad la exploración en fecha 18/08/2016 (Folios 48 y ss. De las Diligencias Previas 175/2016 Del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 ) de la menor en cuyo nombre se formalizó denuncia, porque el acusado, ni intervino en esa diligencia, ni tuvo oportunidad real de hacerlo.

Es verdad que no intervino, cual nadie niega y también es verdad que las oportunidades de intervención fueron tan evanescentes cual se infiere de una mera y genérica advertencia de la posibilidad de personarse en el procedimiento (De nuevo folio 48 citado supra en la Providencia de fecha 16/06/2016), pero esas evidencias tienen una eficacia discutible.

Desde luego no basta la mera invitación u ofrecimiento de personación en términos genéricos para considerar que existió una oportunidad real y cierta de intervenir en la exploración, aun considerando que el apelante tuvo conocimiento desde el primer momento de la existencia del procedimiento y decidió observar una conducta pasiva con respecto a su trámite, que culmina con su constante y absoluta negativa a declarar sobre los hechos enjuiciados, antes y después del juicio, siquiera pueda inferirse del recurso que niega toda participación en los hechos. No basta así con aquel genérico ofrecimiento sino que ha de explicitarse la decisión de realizar la exploración, facilitar la intervención del denunciado/imputado/investigado en tal diligencia e incluso procurarla a través de un abogado de oficio, si se persistiese en la actitud de no intervención o en la negativa a designar un concreto abogado.

Al no haberse hecho así, la diligencia queda viciada de nulidad y por lo tanto no puede ser valorada como prueba o como indicio en la sentencia y eso explica que al resolver cuestiones previas la Audiencia Provincial aceptase el examen en juicio de la menor y la de los peritos que intervinieron en aquella exploración, denegando que viese en juicio la grabación de la diligencia realizada en instrucción.

El M. Fiscal admite la nulidad de la tan mencionada diligencia pero estima que la audiencia de la menor en juicio subsana aquella nulidad en cuanto permite valorar tan sólo una versión o testimonio, esta vez prestado con todas las garantías, al igual que ha ocurrido con los informes técnicos sometidos al debido contraste en juicio.

Parece claro, no obstante, que con la práctica de aquellas diligencias nulas se ha alterado el status del material probatorio influenciándolo de muy diversas maneras al formalizar unas declaraciones que pueden y suelen servir de pautas a otras ulteriores, al igual que los informes técnicos se han basado en unas declaraciones y percepciones obtenidas al margen de la ortodoxia procesal y sin posibilidad real de intervención eficaz de la defensa del ahora apelante.

Esta clase de problemas suelen identificarse, como hace el apelante como la existencia de datos conocidos como fruto del árbol envenenado, es decir, se trataría de evidencias deducidas de una base obtenida al margen de la Ley.

También el M. Fiscal está de acuerdo con la teoría de este planteamiento, pero niega su aplicación práctica en este caso al estimar que las infracciones reconocidas son tan sólo de legalidad ordinaria y no de derechos fundamentales, de modo que, sin perjuicio de excluir del enjuiciamiento las diligencias nulas, pueden repetirse en juicio con las debidas garantías, cual no ocurriría con la vulneración de derechos fundamentales.

Es decir, según el M. Fiscal una infracción del derecho de defensa en fase de instrucción con consecuencias casi indelebles en la diligencia así practicada, no vulnera ningún derecho fundamental, cuando todo indica que esa omisión en cuanto a las necesidades de la defensa en un contexto tan exigente como el de la obtención y valoración de la versión de una persona menor de edad sobre hechos muy graves afecta directa, especial y claramente al derecho de defensa que la Constitución española reconoce en su artículo 24 como derecho fundamental.

La vulneración de ese artículo y la infracción cometida ha producido efectiva indefensión porque ha limitado e impedido de forma esencial el correcto ejercicio del derecho de defensa en un momento crucial, esto es, aquel muy formalizado previsto por el legislador para evitar en lo posible la sobreexposición y doble victimización de los menores que desventuradamente deban intervenir en el juicio como es el caso.

Esas diligencias se rodean de tales y tantas precauciones por su importancia a efectos probatorios y cuando no se respetan las exigencias legales son nulas, pero, además, si se han practicado obteniendo cualesquiera resultados parece imposible obviar que de ese modo se ha causado una efectiva indefensión al fijar un canon de declaración a cuya influencia será imposible sustraerse.

Basta con imaginar en perspectiva contradictoria la situación para poner de manifiesto la indefensión, pues si el resultado de la exploración fuese favorable al acusado y esa exploración deviniese nula, resultaría inviable, tras esa anulación, otra exploración que enmendase aquel resultado favorable, sustituyéndolo por otro contrario o simplemente de signo diferente.

No obstante, el Tribunal Supremo citando sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos humanos, entiende que la esencia de esta clase de infracciones consiste en que pueda ser contrastada la versión del menor bien en el momento en que se produjo o ulteriormente y así en la sentencia de fecha 01/02/2017 se señala que 'En atención al interés del menor hemos admitido que 'en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada'. Y en interés del acusado que ve así modificada la forma en que puede ejercer su derecho de contradicción, añadimos : 'tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral. En los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44). En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar al acusado un juicio con todas las garantías, hemos asumido en la citada STC 174/2011 (LA LEY 211655/2011) el canon a que se refiere la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia , § 56, conforme a la cual 'quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior'. Conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realización o en un momento posterior (ya sea en fase de investigación o en el juicio oral), indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados, son las tres claves de la contradicción debida en estos casos, pues no cabe olvidar que la contradicción que es posible ejercer en cada caso 'se articula atendiendo a las peculiaridades de la prueba de que se trate' ( STC 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002), FJ 10), es decir, varía en función de la naturaleza de la prueba que se pretende contradecir.' 2º) También se alega error en la valoración de la prueba, sustituyendo el criterio correcto y muy fundamentado de la Audiencia que examina ex inmediación los testimonios oídos en juicio, de forma detallada y correcta conforme a la lógica y analizando la valoración de los testimonios de forma, naturalmente contraria a la consignada en la sentencia recurrida.

Así se desarrolla una constante doctrina jurisprudencial, resumida por todas, en la sentencia de fecha 04/10/2017 que precisa que 'La declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional , puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2.002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio.

No sólo consta una versión de la menor que cumple todos los requisitos de veracidad jurisprudencialmente exigidos, sino también la versión de sus padres que, en efecto, es de referencia, salvo cuando uno de ellos relata la reacción del apelante ante el reproche inicial del padre con el anuncio de que le será negada en lo sucesivo toda relación con la menor, esto es, con su nieta, reacción que se limita a no aducir nada, permanecer callado y no reaccionar de forma alguna como si fuera lógico soportar en silencio anuncios de esa clase sin pedir al menos una explicación o aclaración, dicho sea con independencia del grado de afectividad de las relaciones entre nieta y abuelo, las cuales, a juzgar por las declaraciones de la menor eran más que aceptables, con exclusión de los graves hechos imputados y hasta que empezaron a darse tales conductas.

De ese modo los testimonios oídos refuerzan indiciariamente el testimonio de la menor en grado suficiente como para implementar su veracidad.

Los informes técnicos, aun con las críticas a su obtención, son unívocos y claros sobre todos los aspectos controvertidos y también corroboran la versión de la menor y, si es verdad que no existe una evidencia de huella psicológica, nadie ha demostrado que eso sea necesaria consecuencia del abuso, sobre todo cuando nunca se apreciaron en esta caso ningún tipo de secuelas.

3º) Se alega, en fin, que, pese a ser el acusado abuelo de la víctima no existió prevalimiento, estimando que no fue sensible la niña a la superioridad física y psíquica de su abuelo como lo demuestra que le advirtió que contaría todo a sus padres, lo que indicaría una suerte de relación de igual a igual en el curso de esos escabrosos episodios, cuando está fuera de toda duda que la gran diferencia de edad y la existencia de un parentesco tan próximo como el que une al acusado con su nieta son datos objetivos que, salvo prueba en contrario, demuestran per se el prevalimiento.

El apelante llega a reconocer pese a todo la existencia de una superioridad manifiesta pero aduce esquemáticamente y sin desarrollar el motivo, que no se puede presumir que se haya aprovechado conscientemente de esa situación de superioridad, o, lo que es lo mismo, se pretende que, pese a la obviedad de la relación, los abusos se realizaron al margen de esa superioridad, sin ser consciente de ello y sin aprovecharla, cual parece una sucesión de premisas irracionales que no admiten ni una sola conclusión lógica y que no resisten el más leve análisis.

Así, la relación era evidente y conocida, la superioridad no puede ser más clara y la realización de conductas abusivas, partiendo de ese contexto objetivo, implica que se conocía el contexto (se era consciente de ello) y que se aprovechó la situación para amparar unos abusos difícilmente comprensible y de gravedad manifiesta.

El prevalimiento, según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/09/2001 , exige la concurrencia de tres elementos: 1º) Situación de superioridad, que ha de ser manifiesta. 2º) Que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima. 3º) Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual, elementos que concurren en este caso con la intensidad que añade el parentesco próximo entre la menor y el apelante.

También se discute la continuidad delictiva apreciada cuando, aun siendo cierta la relativa inconcreción temporal y hasta de cantidad de hechos respecto a los hechos denunciados, del análisis de las pruebas se deduce con claridad que fueron varios, que tuvieron a una sola víctima como paciente y que obedecieron a un plan preconcebido de aprovechar ocasión idéntica y propicia para culminar tales abusos.

3º) Pese a desestimarse el recurso, como quiera que su interposición parece explicable y su fundamentación adecuada desde la perspectiva estricta de defensa no procede condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Isidro contra la sentencia dictada en fecha por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo 15/2017 de fecha 29/09/2017 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas en este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.