Sentencia Penal Nº 9/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 17/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00009/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: MCA
Modelo: 607400 AUTO PRISION PROVISIONAL DESPUES DE COMPARECENCIA
N.I.G: 33024 43 2 2017 0008912
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2018
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON
Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0001897 /2017
Acusación: Horacio
Procurador/a: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado/a: JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ
Contra: Isidro
Procurador/a: MARTA DE LA PAZ MARTINEZ VEGA
Abogado/a: ALFREDO BERNARDO MENENDEZ GONZALEZ
SEN TENCIA Nº 9/2019
PRESIDENTE:
ILMA. SRA. Dª ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
ILMA. SRA. Dª Mª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Gijón, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres.
del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, seguidos por un delito
de robo con fuerza en las cosas con el nº 1897/18 de P. Abreviado ( Rollo de Sala nº17/18 ), contra Isidro
,
con DNI nº NUM000 , de 41 años de edad, hijo de Mauricio y de María Rosa , natural de Bilbao y vecino de
Gijón, de estado, soltero, de profesión, pintor, con antecedentes penales, insolvencia, en prisión provisional

por esta causa, desde el día 26 de noviembre de 2018, en la que ha estado representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª Marta de la Paz Martínez Vega, bajo la dirección del Letrado Sr. Álvarez Niño, causa en la
que es parte acusadora como acusación particular la mercantil ALLIANZ, representado por el procurador
D Javier Castro Duarte y el letrado SR. García Palacios y el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra.
Magistrado Dª Mª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ y en la que procede dictar sentencia fundada
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El acusado, Isidro , con ánimo de enriquecimiento injusto, el 23 de octubre de 2017 sobre las 4:30 horas se dirigió a la bombonería Collada, que se encontraba cerrada al público, sita en la Plaza El Marqués de Gijón donde fracturó el cristal de un escaparate y sustrajo productos del citado establecimiento que han sido valorados en 299 € causando daños por valor de 272,04 €, que han sido abonados por la compañía aseguradora Allianz.

El propietario del establecimiento Horacio reclama por los hechos.

El material fue recuperado con posterioridad y devuelto a su propietario en un estado que no permite ser puesto a la venta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con fuerza, previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 241- 1 párrafo 2 del Código Penal , designando como autor al acusado; apreciando la agravante de multirreincidencia del art. 66.5º del C.P .; y solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, interesando que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Horacio en 299,00 euros por el material sustraído y a la compañía aseguradora ALLIANZ a través de su responsable legal en 274,04 euros y abono de costas.



TERCERO.- La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 241-1 párrafo 2 del Código Penal , designando como autor al acusado Isidro ; apreciando la agravante de reincidencia del art. 66..5º del C.P .; y solicitó la imposición de las pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, interesando que en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a la mercantil ALLIANZ en la cantidad de 274,04 euros por los desperfectos causados al local a los que ascendió su reparación y abono de costas.



CUARTO.- La defensa del acusado modificó sus conclusiones en el sentido de interesar se tuviera en cuenta la circunstancia modificativa de responsabilidad atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y la de confesión del artículo 21.4 del Código penal , solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura de los arts. 237 , 238.2 y 241.1 párrafo segundo del Código Penal del que es responsable, en concepto de autor material el acusado. Dicho delito se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º una acción de apoderamiento ilícito de bienes muebles ajenos, 2º el elemento subjetivo consistente en el ánimo de lucro o propósito de enriquecerse con la propiedad ajena de esta forma contraria a Derecho y que hay que presumir iuris tantum de todo apoderamiento ilícito sin que se adivine otro propósito alternativo en los hechos enjuiciados, 3º El elemento especifico que individualiza al robo, la vis ad rem que se ejerce en las modalidades tasadas del artículo 238 del Código Penal : 1º).- Escalamiento. 2º).- Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3º).- Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4º).- Uso de llaves falsas, ya se trate de ganzúas o análogos, 5º).- Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

En relación con el momento en que tuvo lugar la comisión del delito ha de señalarse que, como ya tuvo ocasión de pronunciarse el alto Tribunal, a propósito del carácter de establecimiento abierto al público y que el delito se cometa fuera de los horarios de apertura en sus Sentencia nº 101, de fecha 28 de febrero de 2018 - en la que se reiteraba la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 que literalmente señala: 'requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local.' A la luz de dicha doctrina sentada en dicha resolución se requiere pues que se trate de establecimientos que por su propia actividad estén destinados a albergar al público, y que además el local se encuentre de manera efectiva abierto al uso que le es propio. Solo así puede justificarse una agravación motivada por el plus de ilicitud que dimana del aprovechamiento por los autores del robo de la confianza de quienes acceden al lugar público y de quienes abren las puertas de un local, fomentando la entrada al mismo a cualquier persona, (entre otras, STS 147/2000 de 10 de febrero y las que ella cita) así como en el mayor riesgo que implica para los eventuales clientes que puedan permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999 de 18 de mayo ); o en la facilidad de acceso que brinda el carácter público del local ( STS 1168/1998 de 10 de octubre .



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Isidro , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del Código Penal ) al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento y haberse así acreditado en el acto del Juicio, todos los elementos esenciales del delito de robo con fuerza en las cosas como así fue reconocido por dicho acusado en el acto del plenario. Así las cosas, es evidente que en el presente caso los indicios incriminatorios existentes con relación a acusado Isidro , vienen determinados en primer lugar por las manifestaciones vertidas en el plenario por los dos agentes que resultaron verosímiles y coherentes con lo declarado en el atestado, afirmando ambos que, tras una llamada del sereno a las 4:30 de la madrugada se personaron en el lugar donde estaba sita la bombonería apreciando que el cristal se hallaba roto junto con un calcetín de unas determinadas características; que tras observar la presencia en las proximidades del lugar del robo del acusado, Isidro , ambos agentes constataron que el mismo portaba los productos previamente sustraídos en la confitería, e igualmente observaron que en los nudillos de la mano de Isidro había vestigios de haber fracturado un cristal, así como también identificaron el calcetín encontrado en la confitería como la pareja del que llevaba el acusado. Junto a ello resultan contundentes las afirmaciones de ambos agentes acerca del reconocimiento de los hechos por el acusado aseverando ambos que el acusado no les negó la autoría, lo que ha de ponerse en relación con lo manifestado por éste en el plenario, ya que si bien al principio declaró que únicamente recordaba que ese día había tenido un problema con su novia y que había salido un par de horas, y que no tenía pensado entrar en la confitería, reconoció que hizo un 'agujerito pequeñito', desconociendo con qué, y finalmente se acordó que sí había cogido los efectos y que no negaba habérselo manifestado a los agentes , justificando que era un regalo para su novia con la que previamente había tenido una discusión.



TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre en el acusado Isidro la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia y la atenuante analógica de confesión En relación con la multirreincidencia alegada ha de señalarse que la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar como presupuesto objetivo que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, poder formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia - STC 150/1991 - permita patentizar un plus de desvalor en la acción y de culpabilidad en el hecho. La norma para ello exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere una valoración de tipo relacional. Esto es, debe identificarse un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa. Plus de culpabilidad que no se retribuye solo con el efecto agravatorio sobre la pena del tipo derivado de la simple circunstancia de reincidencia sino que reclama superar ese marco punitivo. En este caso no procede su aplicación por cuanto si bien constan dos delitos cometidos por el acusado que son del mismo título y mismo capítulo, como lo son el robo con fuerza en las cosas, no puede decirse lo mismo del tercer delito el robo de uso. Dicho delito se encuentra regulado, como delito independiente del Robo, en el Título XIII del Código Penal dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico , dentro del Capítulo IV titulado Del Robo y hurto de uso de vehículos , en los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 244 del Código Penal ., siendo de naturaleza muy diferente, pues el bien jurídico que se protege a través de del delito de robo de uso es la facultad de uso del vehículo de motor que corresponde al legítimo poseedor del mismo. Así como en el robo se lesiona por entero el derecho de propiedad sobre la cosa, en el delito de robo de uso de vehículos se ataca sólo a alguna de las facultades inherentes al dominio y a la posesión, como es la facultad de usar la cosa . Por ello cometerá el delito tanto quien sustraiga y use el vehículo o ciclomotor como quien poseyéndolo legítimamente, realice un uso del vehículo o ciclomotor distinto de aquél para el que había emitido autorización el propietario.

Así las cosas no procede la agravante de multirreincidencia y sí la de reincidencia.

Asimismo también procede apreciar la circunstancia modificativa atenuante analógica de confesión invocada por la defensa. A propósito de ello la sentencia de 6 de abril de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos enseña que ' la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio , STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre , y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras .' Añade el alto Tribunal que ' la atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre . Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado. ' Pues bien, resulta claro que de las manifestaciones vertidas por los agentes puestas en relación con las propias afirmaciones del acusado el mismo colaboró de modo relevante al esclarecimiento de los hechos, al manifestar que si bien no tenía pensado entrar en la confitería, posteriormente entró para llevarse unos bombones apara regalárselos a su novia.

Distinta suerte ha de correr la aplicación de la atenuante interesada igualmente por la Defensa de drogadicción, por cuanto no consta en autos prueba alguna de la que sea dable inferir que al tiempo de los hechos el acusado tuviere sus facultades cognitivas o volitivas alteradas, siendo significativas precisamente las declaraciones del acusado en el plenario a propósito de su intención de entrar en la bombonería para coger chocolates y llevárselos a su novia, lo que denota que ninguna facultad se hallaba mermada por drogadicción.

En orden a la determinación de la penas ciertamente establece el artículo 66.1 del CP ' En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: ......5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.........7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.' Así las cosas en el supuesto enjuiciado al concurrir en el mismo la circunstancia atenuante analógica de confesión junto con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP , la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª, pues como se ha dicho, la regla 7ª debe entenderse como una regulación especialmente dirigida a los supuestos en los que concurran circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes, mientras que la regla 5ª supone una especialidad de los supuestos contemplados en las reglas 3ª y 4ª, los de concurrencia de circunstancias agravantes sin que se aprecie circunstancia atenuante alguna, y por lo tanto, debe entenderse que, en caso de concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, aún con las características mencionadas en la regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª,. Es decir, cuando concurran atenuantes y agravantes y estemos dentro del ámbito de aplicación del artículo 66 CP , como en el caso enjuiciado, se debe hacer inicialmente una ponderación y compensación racional de circunstancias, para a continuación valorar si persisten o no fundamentos cualificados de atenuación o de agravación, dentro de los márgenes que marca la regla núm. 7ª, que incluye los supuestos de coexistencia de una circunstancia atenuante y otra agravante, como así, lo dice reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de fechas 13 de octubre de 2011, recurso núm. 10697/2011 , 28 de febrero de 2018, recurso núm. 10661/2017 y 12 de marzo de 2018, recurso núm. 10575/2017 .

En aras de lo expuesto, y teniendo en cuenta el escaso valor de lo sustraído y del desperfecto causado, consideramos proporcionado imponer al acusado Isidro la pena de DOS AÑOS con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal ), por lo que el condenado, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a ALLIANZ en la cantidad de 274,04 euros, y a la Bombonería Collada en la cantidad de 299 euros.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Isidro , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas , ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a ALLIANZ en la cantidad de 274,04 y a la Bombonería Collada en la cantidad de 299 euros y costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en 10 días ante esta Sección para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.