Sentencia Penal Nº 9/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2996/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0180804
Procedimiento Abreviado 2996/2018
Delito: Falsificación o distribución de efectos timbrados.
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2407/2016
Contra: D./Dña. Alejandro
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS PINTADO DE OYAGUE
Letrado D./Dña. JESUS SANCHEZ CAMPOS
SENTENCIA Nº9/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS MAGISTRADOS
Don Pascual Fabiá Mir
Don Jesús María Hernández Moreno
Doña Elena Perales Guilló
En Madrid, a 9 de abril de2019.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala
número 2996/2018 seguido por delitos de estafa procesal, falsedad documental y usurpación de personalidad
contra Alejandro , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1971, sin antecedentes penales
y en libertad por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Jesús Pintado
de Oyagüe y defendido por el Letrado don Jesús Sánchez Campos; habiendo sido parte como acusación
particular Candido representado por el Procurador de los Tribunales don Marco Aurelio Labajo González y
asistido del Letrado don Fernando Fidel Castiñeira Campo, y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra.
doña Victoria Utrera Gómez en el ejercicio de la acción pública. Ha sido ponente doña Elena Perales Guilló.

Antecedentes

Primero.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas número 2407/2016, seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid.

Segundo.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto en el artículo 250.1.7 , 248, 16 y 62 del CP en concurso de normas del artículo 8 del CP con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1 del CP , solicitando la imposición al acusado Alejandro , como autor criminalmente responsable ( artículo 28 CP ) y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una pena de dos años de prisión por el delito de falsedad en virtud del concurso, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.

La acusación particular en igual trámite, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 y siguientes del CP , otro de falsedad documental del artículo 395 y siguientes del CP y otro de usurpación de personalidad recogido en el artículo 401 del mismo texto, solicitando la imposición al acusado Alejandro , como autora criminalmente responsable ( artículo 28 CP ) y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una pena de tres años de prisión, accesorias legales y costas incluidas las de la acusación particular, por el delito de estafa; dos años de prisión, accesorias legales y costas incluidas las de la acusación particular, por el delito de falsedad documental; y dos años de prisión, accesorias legales y costas incluidas las de la acusación particular, por el delito de usurpación de personalidad. Debiendo indemnizar a Candido , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 56709,20 euros más los intereses legales, como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo que supusieron la entrada en pérdidas y, por ende, la desaparición de la sociedad así como por las cantidades obtenidas por la venta de las dos tiendas reflejada en el burofax adjunto y que el acusado se apropió en su beneficio, así como por la obtención del préstamo participativo objeto de la denuncia. Y asimismo, en la cantidad de 100.000 euro por los daños morales ocasionados a Candido , el cual ha sufrido una depresión durante un periodo dilatado de tiempo, de acuerdo con lo reseñado en el informe psicológico aportado.

La defensa, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Concurriendo, en todo caso, una causa de inimputabilidad del artículo 20.1 del CP o en su defecto de una eximente incompleta del artículo 21.1 del CP .

Tercero.- Señalada la vista oral para el día 6 de febrero de 2019, se celebró con asistencia de todas las partes.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la mercantil ALPEREZG SERVICIOS PARA EMPRESAS, SL, y Candido , haciéndolo en su propio nombre, constituyeron mediante escritura otorgada ante Notario el 31 de octubre de 2014, la sociedad LUNAR PERFUMES, SERVICIOS Y GESTIÓN, SL que tenía por objeto, entre otras actividades, el comercio al por menor y al por mayor de toda clase de bienes y servicios de consumo, especialmente de artículos de droguería y perfumería.

Alejandro , bien por sí bien a través de un tercero a su ruego, imitó la firma de Candido que estampó en un contrato o pacto de socios de fecha 1 de noviembre de 2014 referido a Lunar Perfumes, Servicios y Gestión, SL, con el fin de plasmar por escrito una serie de condiciones vinculantes para los socios entre sí y, en particular, los derechos y obligaciones de las partes en el marco social, el funcionamiento interno de la sociedad y los mecanismos de transmisión de las participaciones sociales. El acusado actuó con el propósito de lograr que Candido asumiera formalmente determinadas obligaciones de permanencia y dedicación a la sociedad, y adquiriera ciertos compromisos, entre ellos el deber de secreto profesional con carácter indefinido, pese a que unas y otros eran desconocidos para aquel.

Durante la tramitación de las diligencias previas nº 2955/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 25 Madrid en virtud de querella interpuesta por Amelia en su contra, cuyo contenido no consta, Alejandro aportó a la causa el referido contrato de socios.

El acusado, además, en su condición de administrador único de Lunar Perfumes Servicios y Gestión, SL, certificó con fecha 23 de febrero de 2015 que en el libro de actas de la sociedad constaba la correspondiente a la reunión celebrada ese mismo día en la sede social por todos los socios acordando por unanimidad la celebración de Junta General y Universal, y en la que se aprobó también por unanimidad facultar a Alejandro para que en representación de la sociedad recibiera un préstamo participativo de Alperezg Servicios para Empresas, SL e igualmente para comparecer ante Notario y elevar a público este acuerdo. Lo que efectivamente así hizo con esa misma fecha.

Alejandro ha sido diagnosticado en marzo de 2018 de trastorno del estado de ánimo bipolar tipo I, enfermedad que cursa con periodos de normalidad, así como de trastorno por déficit de atención e hiperactividad con presentación predominante hiperactiva/impulsiva, y trastorno mixto de la personalidad (narcisista límite/obsesivo). Patologías que afectaron al acusado en sus normales capacidades volitivas en la fecha de los hechos.

Fundamentos

Primero.- Los hechos descritos en el precedente relato fáctico se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio con plenas garantías de validez y bajo los principios de inmediación y contradicción, prueba que para el Tribunal ha sido de cargo suficiente como para sostener, fuera de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena en los términos que más adelante detallaremos.

Partimos de una realidad incontestable cual es la falsedad de una de las firmas que aparecen en el documento que nos ocupa, contrato de socios referente a la sociedad LUNAR PERFUMES, SERVICIOS Y GESTIÓN, SL (en adelante LUNAR) de fecha 1 de noviembre de 2014. Dicho documento obra al folio 12 de las actuaciones, y practicada prueba pericial caligráfica por la Brigada Provincial de Policía Científica, cuyo resultado se encuentra a los folios 79 y ss de las actuaciones, se concluye que la firma dubitada objeto de estudio no ha sido realizada por el autor material indubitado, Candido . Dicho informe pericial no fue impugnado por ninguna de las partes, y como prueba documental obra en las actuaciones y se incorporó al plenario con plenas garantías.

La acusación particular ejercida en nombre de Candido atribuye al acusado Alejandro la autoría en la manipulación de ese documento que posteriormente aportó en un proceso judicial iniciado en su contra. El Ministerio Fiscal, por su parte, le acusa de realizar sin su consentimiento ni autorización la firma de Candido , haciéndose pasar por este.

Lo cierto es que no existe prueba alguna que apunte al acusado como autor material de la firma inveraz.

En el señalado informe pericial se concluye que no se puede atribuir a Alejandro , de manera concluyente, la autoría de la firma objeto de estudio.

Tal circunstancia es, no obstante, indiferente a los efectos de estimar acreditada la autoría de la falsedad en la persona del acusado, puesto que no estamos ante un delito de propia mano sino que basta con el dominio funcional del hecho.

Así se expone en reiteradas sentencias de la Sala 2ª del TS como en la de 26 de diciembre de 2008 que recoge la doctrina de dicha Sala conforme a otras resoluciones como la sentencia 146/2005 de 7 de febrero en la que se recuerda que 'la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión.

En este caso es indudable que si la firma en cuestión no fue realizada por el acusado, hubo de estamparla un tercero a su ruego o en connivencia con el mismo. Solo él y su entonces socio, Candido , eran firmantes del contrato o pacto de socios de LUNAR y solo a ellos afectaba su objeto, consistente en establecer determinados pactos y condiciones vinculantes para los socios entre sí y en particular los derechos y obligaciones de las partes en cuanto socios de la sociedad, así como el funcionamiento interno de la sociedad y los mecanismos de transmisión de las participaciones sociales (folio 13).

El acusado ha insistido en que el documento le fue entregado por el Sr. Candido ya firmado. Ha declarado que se trataba de un pacto que recogía las reglas por las que se iba a regir la sociedad, cuestiones económicas, las competencias de cada socio etc.... Señaló también que se lo había pedido varias veces a su socio y que finalmente este se lo entregó el día 16 de diciembre de 2014. Si no se lo hubiese entregado, añadió, no habría seguido aportando dinero a la sociedad. La entrega del documento tuvo lugar, según el acusado, en una de las tiendas de la empresa y fue en ese lugar en el que le pidió a Candido que visara todas las hojas porque solo estaba firmada la última, lo que así hizo.

El denunciante Candido vino, por su parte, a negar no solo la autoría de la firma estampada en el contrato a su nombre sino la realidad misma del objeto de ese contrato que, dijo, nunca existió para la sociedad.

Al margen de las distintas versiones que las partes han ofrecido no solo sobre este hecho en concreto sino sobre la marcha misma de la sociedad y los motivos de sus desavenencias, la realidad de la falsedad de la firma y el alcance de los pactos recogidos en el contrato nos llevan necesariamente a determinar la autoría del acusado en dicha falsedad.

Cualquier conclusión distinta nos llevaría al absurdo, apuntado por la defensa en sus conclusiones, de admitir como posible que Candido hubiera estampado su firma en el contrato si bien de forma incorrecta, o bien hubiera consentido que otro firmara en su lugar, con la única intención de hacer valer esta falsedad y negar la realidad de los pactos o acuerdos alcanzados en el contrato. Sin embargo el Sr. Candido no podía saber, a la firma del contrato, que su socio tendría la intención de hacerlo valer. Ni siquiera se adivinaba entonces que pudieran surgir desavenencias entre ellos. Tampoco el procedimiento judicial en el que fue aportado ese contrato se inició a instancia suya. No tiene sentido, pues, que el Sr. Candido falsificara su propia firma en un contrato para negar en un futuro su realidad. Bastaba, simplemente, con negarse a firmarlo, pues de ningún modo consta que se tratara de una condición impuesta por el acusado para materializar sus aportaciones económicas a la sociedad, pues tampoco ese contrato le garantizaba la buena marcha del negocio o la recuperación de su inversión.

Por ello consideramos que la prueba practicada permite afirmar, fuera de toda duda razonable, que el acusado es autor, material o no, de la firma falsa obrante en el contrato.

Segundo.- Tales hechos constituyen un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.1 del mismo texto legal .

Castiga el legislador en el primer precepto a quien, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, y lo hace con la pena de prisión de seis meses a dos años. El artículo 390.1, por su parte, considera punible la falsificación consistente en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

Es evidente que si en el documento que nos ocupa, contrato o pacto privado de socios en el que se establecen, entre otras muchas cláusulas, las normas de funcionamiento de la sociedad, las líneas de negocio y atribución de funciones de cada socio o el compromiso de permanencia y dedicación exclusiva de uno de los socios, pactos de confidencialidad o determinadas cláusulas de penalización, se ha imitado la firma de unos de los contratantes, se comete una flagrante falsedad, pues se le atribuye su conformidad con unas normas de funcionamiento societario que no había aceptado.

Se trata de una falsedad que no es desde luego intranscendente ni irrelevante por su potencial eficacia de cara al funcionamiento interno de la sociedad.

De otro lado, el tipo penal recogido en el artículo 395 no exige la efectiva causación de un perjuicio, sino la efectiva intención de causarlo mediante la falsificación; ánimo tendencial que se encuentra en la expresión legal: 'para perjudicar a otro'. Se trata, por tanto, de un delito con carácter finalista al exigirse, junto al elemento objetivo propio de toda falsedad, que es la mutación de la verdad material, el presupuesto subjetivo o dolo falsario que en este caso no es solo el genérico sino el específico de perjudicar; delito por tanto de intención -o de tendencia interna trascendente- que es de resultado cortado, pues basta para su consumación con la intención de perjudicar a otro, siendo irrelevante que el perjuicio llegue a causarse o no ( SS 29 de octubre de 2001 ; 28 de junio de 2007 , 19 de mayo de 2009 ).

Ya hemos dicho que la falsedad cometida por el acusado buscaba crear un marco de actuación societario, de obligaciones y responsabilidades, mediante la confección del documento que reflejaba su contenido.

Las cláusulas del contrato hacen referencia a algunas cuestiones genéricas como el gobierno y funcionamiento de la sociedad, la composición de los órganos de administración o el pacto de no competencia que debían asumir los socios. Pero también hay otras más específicas referidas al denunciante. En concreto figura entre las cláusulas una bajo la denominación 'Dedicación del socio Sr. Candido ' en la que se recoge, entre otras pautas, que el Sr. Candido se compromete frente a los socios y frente a la sociedad a permanecer prestando sus servicios durante el plazo de dos años desde la firma del contrato, que dedicará todos sus esfuerzos profesionales a la sociedad comprometiéndose a extremar los deberes de diligencia y buena fe que se extienden a guardar secreto de cuantas informaciones obtuviera de la sociedad y/o sus clientes, en especial todo lo relativo al diseño y creación de los productos objeto de venta, entendiéndose igualmente secreta la identidad de los clientes de la sociedad y las bases de datos relacionadas con ellos, deberes de secreto que se extenderán mientas ostente la condición de socio y posteriormente de manera indefinida.

Es evidente que la firma de este contrato suponía la adquisición por parte del Sr. Candido de una serie de compromisos en el marco de la actividad empresarial de LUNAR que el acusado podría hacer valer en cualquier momento. El perjuicio es claro, pues el incumplimiento de unas obligaciones no conocidas era no solo posible sino probable. Que tal perjuicio no llegara a materializarse no excluye, como hemos referido anteriormente, el propósito de causarlo.

De conformidad con lo expuesto, del expresado delito responde penalmente en concepto de autor el acusado Alejandro por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Tercero.- Las acusaciones le atribuyen, además, la comisión de un delito estafa y más concretamente el Ministerio Fiscal de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 250.1.7 , 248, 16 y 62 del Código Penal .

Como dice la STS 539/2016 de 17 de junio 'debe recordarse que fue el Código Penal de 1995 el que incorporó la denominada estafa procesal (inicialmente recogida en el art. 250.1-2º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del CP . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. (...) La posterior reforma operada por la LO 5/2010 modificó la descripción del subtipo, (que pasó al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250 ), estableciendo que la agravación se determina por cometer 'estafa procesal' y que 'incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

En la interpretación del nuevo precepto, se ha destacado que la modificación normativa se materializa en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho cuando evite torticeramente ser condenado; y, de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ).

Con base en esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

En relación a la consumación, lo que verdaderamente consuma este tipo delictivo es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

El Ministerio Fiscal califica de estafa procesal la conducta del acusado consistente en aportar en el procedimiento DP 2955/2015 seguido ante el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid en el que figuraba como investigado en nombre y representación de la empresa Alperezg Servicios para Empresas, SL, el ya referido contrato de socios de fecha 1 de noviembre de 2014 con el fin de que se acordara el sobreseimiento y archivo de las actuaciones y así evitar la reclamación de Amelia , querellante en el mismo, de 8.000 euros a la empresa que representaba .

La acusación particular, por su parte, relata en su escrito que la parte querellada en las Diligencias Previas 2955/2015 seguidas aportó el contrato o pacto de socios con objeto de inducir a error al órgano judicial llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero .

Lo cierto es que ni en una ni en otra se delimita el contexto en el que se realiza la aportación documental a la que, no obstante, otorgan naturaleza delictiva. No se describen por ninguna de las acusaciones los hechos que se atribuían al hoy acusado en esas diligencias iniciadas, al parecer, por una querella formulada por quien no es denunciante en esta causa, y en su condición de representante de una sociedad distinta a la que es objeto del contrato que nos ocupa.

Declaró en el acto del juicio como testigo Amelia , querellante en aquellas diligencias, pero poco o nada aclaró al respecto. Solo señaló que interpuso una querella por estafa contra el acusado quien en el marco de ese procedimiento aportó un pacto de socios, añadiendo que fue absuelto y que ella no ha recurrido. Nada dijo, porque nada se le preguntó, acerca del contenido de esa querella o de la trascendencia que ese pacto pudiera tener en el desarrollo del procedimiento.

Y ese procedimiento no ha sido traído por testimonio a la presente causa.

Lo que significa que desconocemos realmente si, como afirma el Ministerio Fiscal, el acusado pretendió con la aportación del contrato de socios que se acordara el sobreseimiento de las actuaciones. O si, como sostiene la acusación particular, era su intención generar engaño para perjudicar los intereses de la otra parte o de un tercero. Llegar a una u otra conclusión sin conocer el contenido de esas actuaciones, al menos de la querella o de la declaración del querellado o, en su caso, del escrito con el que se aportó el contrato, es ciertamente aventurado en sede penal, en la que se exige una certeza fuera de toda duda y al margen de meras sospechas o presunciones.

Como señala la STS de 15 de febrero de 2012 , la aportación de alegaciones falsas no es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador. Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal - actual art. 250.1.7 CP redacción según LO 5/2010, de 22-6 -, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal.

Y ya hemos visto que sobre la trascendencia que el pacto de socios pudiera tener en el procedimiento en el que fue aportado por el acusado, el vacío probatorio es absoluto. Y si en nada mejoraba su posición procesal en perjuicio de la otra parte o de un tercero, lo que, insistimos, desconocemos, ninguna estafa procesal pudo cometer.

La presunción de inocencia nos obliga, llegados a este punto, a dictar respecto a este delito un pronunciamiento absolutorio.

Cuarto.- Por último, no es de apreciar la comisión del delito de usurpación de la personalidad que únicamente la acusación particular ha sostenido al amparo del artículo 401 del Código Penal con motivo de la falsedad de la certificación emitida por el acusado en el Libro de Actas de la sociedad, conforme a la cual el día veintitrés de febrero de 2015 se reunieron en la sede social todos los socios que representan la totalidad del capital social y se acordó, por unanimidad, la celebración de Junta General y Universal, en la que se aceptaron... .. Afirmación que se reputa falsa, por cuanto el Sr. Candido no acudió a ninguna Junta General ese día y por tanto difícilmente podría haber firmado una acta y menos aún adoptado un acuerdo tan sumamente relevante para el funcionamiento societario como lo es la recepción de un préstamo participativo para la misma.

También sobre este particular las versiones de ambas partes han sido absolutamente dispares. Mientras el acusado sostiene que se reunió con Candido la tarde del día 22 de febrero en una cafetería y que llegaron al acuerdo que elevó a público posteriormente y que venía a ratificar una realidad previamente reconocida por ambos relativa al dinero aportado por su sociedad a LUNAR, el denunciante ha negado la realidad misma de tal reunión y por tanto de cualquier acuerdo que los socios pudieran haber alcanzado en ella.

Sea como fuere, no estaríamos en ningún caso ante el ilícito sancionado en el artículo 401 del Código Penal cuya conducta típica, según la STS de 14 de noviembre de 2011 , gira en torno al verbo usurpar, que hay que entender como quitar a uno lo que es suyo o arrogarse algo de otro ( SSTS 635/2009, de 15 de junio ; 934/2009 de 29 de septiembre ; SSTC 283/2006 y 1181/2008 ). No basta, por ejemplo, con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hacer algo que solo esa persona puede hacer por las facultades, derechos u obligaciones que solo a ella le corresponden. La conducta del agente exige una cierta permanencia dentro del propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado.

Pues bien, la acción consistente en atribuir a una persona su participación en la junta de una sociedad, falsificando incluso en el acta su firma como asistente, más allá de poder configurar el tipo delictivo previsto en el art. 390 CP (por el que no se dirige acusación en relación a este concreto hecho), no tiene la relevancia independiente precisa para su tipificación también como un delito de usurpación del art. 401 CP , debiendo en consecuencia absolverse al acusado de este delito pues se estaría, en su caso, ante una suplantación momentánea y parcial pero sin una asunción total de la personalidad del imitado, con ejercicio de sus derechos.

Quinto.- Concurre la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental del artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.1, todos ellos del Código Penal .

Señala la STS de 13 de julio de 2017 que la jurisprudencia ha admitido que los efectos de las anomalía o alteraciones psíquicas puedan dar lugar: a una eximente incompleta, en casos de total abolición de facultades; a la eximente incompleta en el supuesto de perturbaciones profundas, y a una atenuante por analogía, en el caso de que se aprecie una perturbación relevante, aunque no alcance ninguno de los niveles anteriores.

En cuanto a los trastornos de la personalidad, en general, ha entendido que los no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple, y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido. Lo que reduce la cuestión a determinar si el trastorno de la personalidad apreciado en el acusado puede disminuir en algún grado profundo su culpabilidad pues, de no ser así, el trastorno operaría con los efectos limitados de una atenuante simple ( STS 982/2009 de 15 de octubre ).

Y es que el sistema del Código Penal exige no solo un diagnóstico médico relativo a la existencia o al padecimiento de una enfermedad o, en términos del propio Código, una alteración o una anomalía mental, sino que también es necesaria la determinación de los efectos que la misma produce, de un lado, en la capacidad del sujeto de entender la ilicitud del hecho y, de otro lado, en su capacidad para ajustar o acomodar su conducta a esa comprensión. Y así, el artículo 20.1º CP es expresivo y revelador de que nuestra legislación responde a un sistema mixto en orden a la determinación de anomalías o alteraciones psíquicas capaces de llevar a un dictado de incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad, no bastando el presupuesto biológico sino que se requiere el examen de la incidencia de la enfermedad en el sujeto concreto y en el momento de producción del delito.

Disponemos en este caso de un diagnóstico en virtud de un informe pericial psiquiátrico que fue aportado por la defensa y ratificado en el acto del juicio, de fecha 22 de marzo de 2018, en el que el Dr. Benigno concluye que el Alejandro padece un trastorno del estado de ánimo bipolar tipo I, trastorno por déficit de atención e hiperactividad del adulto con presentación predominante hiperactiva/impulsiva, trastorno mixto de la personalidad (narcisista límite/obsesivo) y antecedentes de consumo grave de cocaína y alcohol.

Se trata de procesos psiquiátricos de curso crónico, estando presentes desde la etapa infantojuvenil -a excepción del consumo de tóxicos- que no han sido objeto de tratamiento médico reglado hasta meses antes del informe, y que inciden negativamente y de manera significativa sobre sus capacidades cognitivo intelectivas y volitivas, tratándose de procesos graves que pueden llevar desde la impulsión comportamental a la más profunda inhibición, y que se retroalimentan mutuamente en una expresión clínica abigarrada y compleja, implicando un detrimento significativo en el funcionamiento global de la persona, especialmente en el área socio-laboral. Explicó el perito que las patologías que sufre el acusado afectan a diferentes ejes de la conducta humana, con una tendencia fundamental a la impulsividad, con fases depresivas. Siendo muy probable que incidieran significativamente en los hechos. En el trastorno bipolar existen fases depresivas y otras productivas o de hiperproducción. En las fases de normalidad saldría a la luz el trastorno mixto de la personalidad y la hiperactividad, que podrían llevarle a tomar decisiones precipitadas o impulsivas. Es decir, en el trastorno bipolar aparecen periodos de normalidad que pueden resultar ampliados como consecuencia del tratamiento médico que también puede disminuir la intensidad de las fases álgidas, tratamiento en este caso, al parecer, inexistente.

No consta, sin embargo, la fase por la que atravesaba la enfermedad del acusado en la época de los hechos. No disponemos de elementos o datos objetivos que lo indiquen con la suficiente certeza, habiéndose limitado el perito, como hemos visto, a expresarse en términos de probabilidad.

Y al no estar establecidos los efectos de la enfermedad en las capacidades del sujeto en la fecha en que cometió el delito, pues no sabemos si se encontraba en una fase álgida o extrema de su trastorno, no es posible considerar ni la anulación ni la grave afectación de la capacidad de culpabilidad que se postulan por la defensa. Esto es, no se ha probado la existencia del elemento psicológico, aun cuando concurra el elemento biológico.

Ello no significa negar la existencia de la afectación sobre los presupuestos de la imputabilidad por la propia naturaleza de las dolencias que conllevan una actuación irreflexiva o impulsiva, sin sopesar los riesgos, lo que nos ha de llevar a la apreciación de una circunstancia atenuante analógica simple.

Sexto.- El artículo 395 del Código Penal prevé una pena en abstracto de seis meses a dos años de prisión.

Y como quiera que concurre una circunstancia atenuante de la responsabilidad, la pena se impondrá en su límite mínimo, seis meses, perfectamente ajustada y proporcionada a la entidad del hecho del que no se derivaron consecuencias perjudiciales para el denunciante.

Séptimo.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

No se ha constatado en este caso la existencia de perjuicio alguno en el denunciante derivado de los hechos que finalmente conforman la condena del acusado.

La indemnización que se venía solicitando por la acusación particular lo era como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por Alejandro que supusieron la entrada en pérdidas y por ende la desaparición de la sociedad, así como por las cantidades obtenidas por la venta de dos tiendas de las que se apropió en su beneficio así como por la obtención del préstamo participativo objeto de la denuncia. Conceptos todos ellos ajenos al delito de falsedad en documento privado cometido por el acusado por los que, en consecuencia, no puede responder en este procedimiento.

Tampoco por daños morales causados al denunciante y que se cifran por la acusación en 100.000 euros.

Desde el punto de vista moral es obvio que la mera participación en un procedimiento penal, como denunciante o como acusado, produce perjuicios, molestias, pero no se ha acreditado que como consecuencia del delito de falsedad se haya generado algún tipo de perjuicio moral que justifique la concesión de una indemnización.

Octavo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello en este caso el acusado será condenado al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, al haber sido absuelto por dos de los tres delitos de los que venía siendo acusado, con declaración del resto de las costas de oficio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro como autor de un delito de falsedad documental , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular en igual proporción.

Que debemos absolver y absolvemos a Alejandro de los delitos de estafa procesal y usurpación de personalidad por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará, en su caso, el tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de APELACIÓN en la forma y plazo legalmente previstos.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.