Sentencia Penal Nº 9/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 34/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3° Planta ·CP/PK: 48001
Teléfono/Telefonea; 94-4016662 Fax I Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/015213
NIG CGPJ / IZO BJKN:48020 .43.2-2015/0015213
Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 34/2018-C
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:DENUNCIA ESCRITA
Delito/Delitua: Estafa agravada/Maula Iarriagotua/
Contra/Noren aurka: Pablo
Procurador/a / Prokuradorea: JASONE ELORDUY SIMON Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA DE LA
FUENTE MILLAN
SENTENCIA Nº 9/2019
ILMOS. SRES.
Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA
D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMENEZ
D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a once de febrero de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente
causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1305/15 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, en
la que figura como acusado Pablo , con D.N.I NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en autos,
representado por la Procuradora Dña. Jajone Elorduy Simón y defendido por el Letrado D. Jose Mª Lafuente
Millan, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO
RODERO.

Antecedentes

PRIMERO. En virtud del escrito de denuncia presentada por Luis Andrés , con Pasaporte nº NUM001 y NIE NUM002 , se instruyó en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, el presente Procedimiento Abreviado en el que fue acusado Pablo , y remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 27 de abril de 2018.



SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron las pruebas propuestas por las partes.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones y las oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron las pruebas propuestas por las partes.



CUARTO.- En igual trámite, por la Defensa, se elevan a definitivas las conclusiones.

DECHOS PROBADOS El acusado Pablo , mayor de edad, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, anterior al 18 de noviembre de 2013, contactó con Luis Andrés , ciudadano extranjero que carecía de permiso de residencia en España, y le propuso firmar un contrato de trabajo que podría utilizar para regularizar su situación administrativa, todo ello a cambio de 3.000 euros.

El día 18 de noviembre de 2013 en la entrada de la asesoría en la que firmaron el contrato de trabajo en la calle General Concha, el Sr. Luis Andrés entregó al acusado 3.000 euros en metálico ante la perspectiva de conseguir regularizar su situación administrativa.

Luis Andrés presentó el citado contrato, junto con el resto de documentación pertinente, ante la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que en fecha 10 de marzo de 2014 dictó una resolución en la que denegaban la solicitud de residencia temporal en aplicación de lo dispuesto en la letra a) del artículo 69 en relación con el 64.3 b) del Reglamento de autorización de residencia temporal por incumplimiento continuado de la garantía de continuidad en el trabajo por parte de Pablo en otros dos expedientes anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados no son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 249 C.P ., ya que la prueba practicada no permite deducir la existencia de engaño en la comisión de los hechos, por lo que procede la libre absolución del acusado.

Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina y jurisprudencia, son los siguientes: 1.- En el plano objetivo, concurren los siguientes: A) el engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona mediante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referido a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasivo . B) el engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasivo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o dete1minación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasivo. C) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial mediante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. D) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de Lm tercero, que ha de ser valorable económicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.

2.- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la finalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un beneficio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial , del que el sujeto activo se beneficia, ya que, en definitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio.

El engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-99 ). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafo y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida Social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1- 90 ; 11-7-91 ; 13-1-92 ; 23-4-97 ).

La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafo a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88 ; 13-7-89 ; 4-7-90 ; 23-6-92 ; 19-7-93 ).

NEGOCIOS JURIDJCOS CRIMINALIZADOS.

Jurisprudencia 'Hemos declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino Igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ) Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero Invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa . En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual'.( STS 27/07/2016; Roj: STS 3926/2016 ).



SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA.- La valoración en conciencia por la sala del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de contradicción , oralidad, concentración e inmediación, art.

741 LECRIM ., permite tener por probados los hechos nucleares del acuerdo alcanzado entre el denunciante y el acusado, pero no permite tener por probados todos los elementos del delito de estafa, en particular, el engaño antecedente en los términos de la jurisprudencia citada, sin que podamos concluir que se haya desvirtuado el derecho Fundamental a la presunción de inocencia del acusado, art. 24.2 C.E .

1)-El acusado niega algunos de los términos del acuerdo alcanzado con el denunciante. Reconoce que, con anterioridad al 18 de noviembre de 2013, contactó con aquél y, con la finalidad de que consiguiera regularizar su situación administrativa en España, suscribieron, uno como empleador y otro como trabajador, el contrato de trabajo de duración determinada que obra a los folios 5 y ss. insiste en que, en realidad, era un precontrato, ya que, tal y como indica la cláusula 3ª, la duración del contrato se extenderá hasta 12 meses desde la concesión del permiso de residencia al t:rabaj ador, lo que no dependía de él. Niega que el denunciante hubiera trabajado con anterioridad en su establecimiento de bar si to en la calle Enrique Eguren núm. 2 de Bilbao y, asimismo, niega que este le entregara la cuantía de tres mil euros.

Su credibilidad, respecto a estos dos extremos se resiente, porque, en su breve declaración en calidad de investigado, al folio 43, negó lo obvio, haber contratado con él en una gestoría identificada por la calle y el número, y no reconoce su propia firma, incluso niega haber estado en España en la fecha de firma del contrato, que, luego, no ha podido menos que reconocer, argumentando, su negativa precedente, con explicaciones, en parte creíbles, que declaró en calidad de detenido en el juzgado de la Línea, recién llegado de Landre, lo que es cierto, pero no justifica tal contradicción que alegue que no conocía los hechos, cuando en las preguntas formuladas se le describen de modo suficiente, además se le exhibe el contrato en cuestión cuya firma niega.

2)-Por el contra, la declaración del denunciante, Luis Andrés , cuya falta de instrucción y de conocimiento del idioma español y de trámites administrativos son manifiestas y evidentes para la sala, cumple con los tres requisitos jurisprudenciales para alcanzar valor de prueba racional y procesal de cargo.

a)-No apreciamos en él móvil espurio, más allá de querer recuperar su dinero, ni existencia de malas relaciones con el acusado que puedan socavar su capacidad de incredibilidad subjetiva respecto de ellos.

b)-Su relato ha sido mantenido a lo largo de todos los hitos del procedimiento, denuncia, folios 3-4, declaración en fase de instrucción, a los folios 52-53, así como en el plenario. Coincide con el acusado en que firmaron el documento antecitado con la finalidad de regularizar su situación y poder renovar sus papeles, especialmente de darle trabajo, aunque discrepan en que el testigo sostiene en que estuvo trabajando como limpiador en su bar Botero durante seis meses, que es precisamente el que consta en el contrato indicado, que suscribieron en la gestoría del testigo Eusebio . Añade que había trabajado con anterioridad en el bar de la acusado, como limpiador, durante un periodo de seis meses y que Pablo le dijo que estuviera tranquilo. Insiste en que le entregó 3000 euros en metálico, producto de ahorrar durante 10 años como chatarrero ambulante, y que lo hizo delante de dos testigos, Leovigildo y Marcelino , cuyos nombre aporto también en instrucción, sin que se haya investigado su domicilio y se hayan propuesto como testigos por la acusación pública.

c)-A pesar de la falta de testigos presenciales de la entrega del dinero, existen suficientes corroboraciones periféricas de su relato, tales como la propia firma del contrato, que aunque fuera, según la cláusula tercera, condicionado (lo que difícilmente cuando no imposible, es que el denunciante, con su limitado nivel cultural y de conocimiento del Español hace 6 años, entendiera adecuadamente) supone, en el ámbito de la regularización de extranjeros, alguna remuneración para el empresario que se presta a ello, lo que es bastante usual en la realidad, de hecho no conocemos ningún caso que se haya hecho 'gratis et amore'. Además, la declaración testifical de Eusebio , titular de la gestoría en que se preparó el documento, obviamente por encargo del acusado, pues el denunciante no le conocía de nada, revela que fue contratado por el acusado, que es indeclinable concluir que le abonó sus servicios; además confirma que, tiempo después; cuando no sabía nada del acusado, se presentó el denunciante en la asesoría preguntándole por su paradero.

En definitiva los hechos, en el plano objetivo, los damos por probado, a partir de lo ya expuesto; pero el problema es que los hechos posteriores nos hacen tener dudas fundadas sobre el engaño; es decir sobre la voluntad inicial del acusado de no ir a cumplir su prestación laboral.

Así, obra en la documental aportada por el denunciante, que; tras presentar Luis Andrés el citado contrato, ante la subdelegación del Gobierno de Bizkaia. solicitar residencia temporal por causas extraordinarias, arraigo laboral (a los folios 7-8), abonar la tasa y resto de documental requerida por la administración, a los folios 124 y ss (con lo que, está claro, que el confiaba ,por esta vía; en la obtención de la resolución favorable), esta dictó resolución, en fecha 10 de marzo de 2014; en virtud de la cual denegaban la solicitud de residencia temporal, siendo la causa de denegación; que el que constaba como empresario, el acusado, había mostrado un incumplimiento de la garantía de continuidad en el trabajo en otros dos expedientes similares; habiendo reconocido el acusado que efectivamente, había suscrito, con anterioridad, contratos similares con otros dos extranjeros, a los que dio de alta en la Seguridad Social, con la misma finalidad, alegando que; tras la firma de los respectivos contratos, los dos desaparecieron, de modo que parece obvio que la causa de denegación , su falta de continuidad como empleador, era cierta.

Sin embargo el hecho de que el denuncian te alcanzara la prestación prometida, la regularización administrativa como extranjero, dependiese de un tercero, la subdelegación competente y que, en este expediente en concreto, no consta que el acusado tuviera que desplegar alguna conducta adicional a la mera firma del pre-contrato de trabajo, nos sitúa en una nebulosa, de duda, respecto de si conocía con seguridad que no se le iba a conceder la regularización al denunciante.

Pudiéramos alegar que, como conocía que, con anterioridad ya había contratado ficticiamente a otros dos ciudadanos extranjeros, sin continuidad laboral, podía también; conocer que este hecho podía obrar como causa de la denegación de la solicitud de Luis Andrés , es decir, que hubiera una especie de dolo eventual, en el sentido de que no le importó en modo alguno, si la solicitud era seguida o no de la concesión. Hecho este que; insistimos, es posterior y no depende de su voluntad, por lo que difícil o imposible es inferir, a la luz de todo lo expuesto, una manifiesta y previa voluntad de no cumplir. Pero tal modalidad de elemento subjetivo, dolo eventual, no se coordina con los requerimientos y presupuestos del engaño precedente del delito de estafa, que, de modo natural, incorpora una intención o dolo directo de no cumplir 'ad initio' la prestación ofrecida.

En consecuencia, existiendo una prueba contradictoria sobre el particular; en aplicación del principio 'in dubio pro reo', no podemos hacer otra cosa que absolver al acusado, con reserva de acciones civiles contra el mismo.



TERCERO.- Las costas procesales serán declaradas de oficio ante la absolución del acusado, arts 123 C.P . y 239 y ss de la LECRIM .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado D. Pablo , de un delito de estafa, del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas.

Se reservan expresamente en favor de D. Luis Andrés las acciones civiles correspondientes contra D. Pablo .

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Seg1mda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunc1amos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.