Sentencia Penal Nº 9/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 285/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0150188
Procedimiento Recursos Ley Jurado 285/2018
Materia: Asesinato
D./Dña. Saturnino y D./Dña. Sergio
PROCURADOR D./Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ
D./Dña. Elisa , D./Dña. Tomás y D./Dña. Enma
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
Apelante / Apelado: D./Dña. Saturnino y D./Dña. Sergio
PROCURADOR D./Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ
D./Dña. Elisa , D./Dña. Tomás y D./Dña. Enma
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ
SENTENCIA Nº 9/2019
ILMO/A. SR/A. PRESIDENTE: D./Dña. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D./Dña. JESUS MARIA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, Ilmo. Sr. D. José Manuel Fernández-Prieto González, se dictó Sentencia 508/18, de 2 de julio , en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1296/2017, causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (Madrid), que contiene los siguientes Hechos Probados: SE DECLARA PROBADO que: sobre las 10:15 horas, del día 29 de septiembre de 2015, el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, a bordo de un vehículo, actuando de común acuerdo con su hijo Baldomero , que hoy no se enjuicia, acudieron a bordo del vehículo Opel Astra matrícula D-....-KK a la nave industrial denominada DIRECCION001 , sita en el nº NUM000 de la CALLE000 , en el polígono industrial DIRECCION002 , de la localidad de DIRECCION003 , de Madrid, y una vez allí sin bajarse del vehículo, ni detener su marcha, mientras uno de ellos conducía el vehículo el otro realizaba contra Ezequias , con una pistola no identificada, hasta cuatro disparos, uno de los cuales alcanzó a Ezequias ocasionándole una hemorragia masiva que le produjo la muerte sobre las 11#30 horas del mismo día 29.

En días anteriores al 29 de septiembre de 2015 las acusadas Elisa y Enma , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo con Gervasio arrendaron un piso en el número NUM001 de la CALLE001 de la localidad de DIRECCION004 , con la finalidad de refugiarse en su interior con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias .

Tras los hechos acaecidos el día 29 de septiembre de 2015, Baldomero y los acusados Tomás , Elisa y Enma , junto con los hijos menores de Enma y de Baldomero , se trasladaron al referido piso sito en el nº NUM001 de la CALLE001 de la localidad de DIRECCION004 , donde conjuntamente tenían en su poder dos pistolas, una marca HK modelo USP 9 mm parabellum y otra marca Sharps 6#35 Browwning, en perfecto estado de funcionamiento, sin que ninguno de ellos tuviera licencia que permitiera dicha posesión.

El fallecido Ezequias estaba casado con Zaira y, además de Enma , tenía 6 hijos llamados Manuela , Mariana , Jose Francisco , Sergio , Virtudes y Saturnino '.

Y cuyo FALLO es el siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las acusadas Elisa y Enma , del delito de asesinato del que vienen acusadas, declarando de oficio 1/3 de las costas causadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO, al acusado Tomás , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por vía de responsabilidad civil que abone a Zaira (esposa del fallecido) la suma de 180.000 euros, y a cada uno de los hijos ( Manuela , Mariana , Jose Francisco , Sergio , Virtudes y Saturnino ) la suma de 26.000 euros, con los intereses legales del artículo 576 L. E. Civil .

Que debo CONDENAR Y CONDENO, a los acusados Tomás , Elisa y Enma , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Tomás , al pago de 1/3 de las costas causadas, a Elisa al pago de 1/3 de las costas causadas y a Enma al pago de 1/3 de las costas causadas, que incluirán en la proporción indicada las originadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Únase a esta resolución el Acta del Jurado'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpusieron contra ella sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal, por la acusación particular ejercida por Saturnino y Sergio ; y por la defensa de los acusados, Enma , Elisa y Tomás , oponiéndose a cada uno la parte contraria.



TERCERO. - Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



CUARTO. - Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 22 de enero de 2019, a las 10 horas, tras cuya celebración quedaron los autos vistos para sentencia, teniendo lugar la correspondiente deliberación y votación.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, con la salvedad que se dirá.

Fundamentos

Recurso de Ministerio Fiscal y de la acusación particular.


PRIMERO.- Ambas acusaciones, pública y particular, naturalmente con el diferente estilo y redacción propia de cada una de ellas, se han alzado contra la sentencia recaída en la primera instancia sobre la base de dos motivos de impugnación comunes.

En primer lugar, al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consideran que en la sentencia se ha incurrido en un quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento, generándoles indefensión, por lo que interesan la declaración de nulidad de aquella con devolución de las actuaciones al Magistrado Presidente, al efecto de que dicte una nueva subsanando dicho defecto. Concretamente, consideran las acusaciones, por lo que a este motivo de impugnación respecta, que en el objeto del veredicto, en particular en la proposición novena relativa al primer hecho (delito de asesinato), se interesaba de los miembros del Jurado que se pronunciaran acerca de si: 'Los acusados Tomás y Elisa y Enma , se habían concertado entre sí y con Baldomero para causar la muerte a Ezequias '. El Jurado consideró esta proposición o hecho como probada por unanimidad. Sin embargo, observan las acusaciones que el mencionado hecho no ha sido trasladado al relato de los que se declaran probados en la sentencia impugnada, omitiéndose así las previsiones contenidas en el artículo 70.1 de la Ley Orgánica reguladora del enjuiciamiento por Jurado que, precisamente, previene que el Magistrado-presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto.

Explican las acusaciones, a lo largo de su recurso y en el acto de la vista a la que éste dio lugar, que dicha vulneración de normas esenciales del procedimiento, respecto a la que no pudo procurarse previamente su subsanación habida cuenta de que se produjo en la sentencia definitiva, les habría provocado una evidente indefensión, teniendo en cuenta que, precisamente, las acusadas Elisa y Enma , resultaron absueltas por el Magistrado- presidente del delito de asesinato que se les imputaba ya fuera a título de cooperación necesaria, ya subsidiariamente a título de complicidad. Al omitirse el mencionado extremo, proposición o hecho noveno, que los miembros del Jurado consideraron acreditado por unanimidad, la sentencia provocaría indefensión en las acusaciones en la medida en la que les forzaría a recurrir este aspecto (la responsabilidad penal de las acusadas) sobre la base de un relato de hechos probados gravemente incompleto y que ha omitido uno de los pronunciamientos, esencial para las acusaciones, relativos a la responsabilidad de ambas acusadas con relación al delito de asesinato. Por eso, interesan que, tras ser declarada la nulidad de la sentencia recaída en la primera instancia, se devuelvan las actuaciones al Magistrado-presidente para que se proceda por este a una nueva redacción de la misma, incluyendo en ella como hecho probado el que así se tuvo por el Jurado y que en la sentencia resultó, sin embargo, omitido.



SEGUNDO.- Este primer motivo de impugnación, sin necesidad de pasar al siguiente que se articula como subsidiario, debe ser estimado.

Ciertamente, en el plano de lo ideal, el relato de hechos probados de la sentencia definitiva que pone término a la primera instancia en un procedimiento por Jurado, debería resultar un trasunto, en muchos casos literal, de aquellos que se declaran acreditados por los miembros del Jurado. Como corresponde a la naturaleza mixta del órgano de enjuiciamiento en esta clase de procesos, es propio de los miembros legos en Derecho que integran el colegio de jurados la determinación de aquellos hechos que se consideran probados, debiendo así el Magistrado-presidente, trasladar esos hechos a su resolución y, a partir de aquellos, determinar la calificación jurídica que, sirviéndose de su experiencia y conocimientos profesionales, mejor convenga a los mismos. Cierto que al Magistrado-presidente corresponde realizar una primera valoración, preliminar si se quiere, acerca de la existencia de prueba de cargo bastante, potencialmente apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y así, en el caso de que entendiera que dicha prueba válida de cargo no concurre, resultará lo procedente la disolución del jurado (o la exclusión del objeto del veredicto de aquellos extremos respecto a los que considere que ni siquiera en esos términos potenciales el derecho fundamental a la presunción de inocencia pudiera reputarse enervado), todo ello de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 49 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado (en adelante, L.O.T.J .).

Sin embargo, si el Magistrado-presidente, como aquí sucedió, no considera la procedencia de hacer uso de dicha facultad, es decir, si entiende que existe respecto de los hechos que someterá después a la consideración del Jurado prueba de cargo bastante potencialmente apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, deberá atenerse, ya sin valoración posterior alguna, a lo determinado por aquel en las condiciones y con las exigencias legalmente previstas. Por eso, decíamos, que el relato de hechos probados en una sentencia definitiva dictada en el ámbito del enjuiciamiento por Jurado, en el plano de lo ideal, debería corresponderse, con tendencia a la literalidad, al contenido sucesivo de las diferentes proposiciones que los jurados han considerado acreditadas.

Esta literalidad, sin embargo, no resulta exigida por el artículo 70.1 de la L.O.T.J . que se limita a señalar que: 'El Magistrado-presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto'. Dicha redacción, aunque no exige ciertamente la mencionada correspondencia literal entre el veredicto y el relato de hechos probados, sí que demanda, como es evidente, una relación de equivalencia sustancial entre los mismos, toda vez que, en otro caso, el Magistrado-presidente se estaría, al apartarse de lo resuelto por el colegio de jurados, arrogando funciones en materia de valoración probatoria que no le corresponden, apareciendo en tal caso justificada la declaración de nulidad de la sentencia que aquí se demanda por los apelantes cuando hubiera con ello provocado indefensión a alguna de las partes.



TERCERO.- Partiendo de las consideraciones anteriores, es claro que en el objeto del veredicto, con relación al primero de los delitos enjuiciados (asesinato), se incluía una proposición novena en la que literalmente se establecía: 'Los acusados Tomás y Elisa y Enma , se habían concertado entre sí y con Baldomero para causar la muerte de Ezequias ', calificándose, como es evidente, este hecho como desfavorable para los acusados. El Jurado, tras la correspondiente deliberación, consideró tal circunstancia como probada por unanimidad. Y lo cierto es que en sus exactos términos, literalmente, no aparece trascrita en la sentencia impugnada.

Sin embargo, en el relato de hechos probados de la resolución recurrida sí se consigna expresamente que: 'en días anteriores al 29 de septiembre de 2015 (fecha en la que según se acababa de afirmar se produjo la muerte de Ezequias como consecuencia de los disparos procedentes del vehículo en el que viajaban el también acusado Tomás y su hijo Baldomero ), las acusadas Elisa y Enma , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo con Tomás arrendaron un piso en el número NUM001 de la CALLE001 de la localidad de DIRECCION004 , con la finalidad de refugiarse en su interior con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '.

Así las cosas, el Magistrado-presidente en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, intentó efectuar en el párrafo que se acaba de transcribir una suerte de refundición de los hechos que sometió a consideración en el objeto del veredicto al Jurado, bajo los ordinales octavo y noveno. Así, en la proposición o hecho octavo, que se consideró probado también por unanimidad, el jurado determina que, en efecto, las acusadas, Elisa y Enma , en días anteriores al 29 de septiembre de 2015 arrendaron el mencionado piso 'para refugiarse con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '; mientras que en la proposición o hecho noveno, que el Jurado considera probado también por unanimidad, se afirmaba, como ya se ha dicho, que los tres acusados 'se habían concertado entre sí (y con Baldomero ) para causar la muerte a Ezequias )'. Así pues, el Magistrado-presidente, al tiempo de redactar su sentencia refunde o intenta refundir esas dos proposiciones o hechos probados en un texto o redacción única, teniendo finalmente por acreditado que, en efecto, 'en días anteriores al 29 de septiembre de 2015 las acusadas Elisa y Enma , actuando de común acuerdo con Tomás arrendaron un piso en el número NUM001 de la CALLE001 , con la finalidad de refugiarse en su interior con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '.

Así las cosas, nos hallamos en el trance de determinar ahora si al ser consignado en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada el que, bajo el número octavo del objeto del veredicto consideró acreditado el Tribunal del Jurado, con la adición de que las acusadas actuaban 'de común acuerdo con Tomás ', no era ya necesario, en cuanto nada sustancial añadiría, reflejar también el contenido del número noveno (ambos declarados probados por unanimidad por el Jurado); o si, por el contrario, la omisión de la proposición novena resultaba (y resulta) sustancial para la calificación jurídica de los hechos desde la perspectiva de las acusaciones, siendo que, en tal caso, su omisión en la sentencia habría producido, efectivamente, indefensión a las mismas.



CUARTO.- En el tan mencionado hecho noveno los miembros del Jurados consideraron acreditado (por unanimidad) que los tres acusados ( Tomás , Elisa y Enma ) se habían concertado 'para causar la muerte a Ezequias '. En el hecho octavo, como se ha señalado también, los miembros del Jurado tuvieron por acreditado que las dos acusadas, Elisa y Enma , con anterioridad a que se produjera la muerte de Ezequias (el 29 de septiembre de 2015) arrendaron un piso en el número NUM001 de la CALLE001 de la localidad de DIRECCION004 , de común acuerdo con Tomás , 'para refugiarse con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '.

A nuestro juicio, si efectivamente se tiene como acreditado, y así se consigna en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que las dos acusadas arrendaron un piso, de acuerdo con Tomás , precisamente con la finalidad de 'refugiarse con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '; y si dicha conducta se desarrolló en los días anteriores al 29 de septiembre de 2015, forzoso es concluir que las mismas conocían previamente la identidad de los autores de los disparos que producirían la muerte de Ezequias y el proyecto criminal que éstos albergaban. Dicho de otra manera: teniéndose por probado el hecho octavo del objeto del veredicto necesariamente ha de llegarse a la conclusión de que Elisa y Enma , cuando en días anteriores al 29 de septiembre de 2015 arrendaron un piso con la finalidad dicha, conocían que el acusado Tomás , en compañía de otra persona no enjuiciada en este procedimiento, se disponían a dar muerte a Ezequias empleando para ello un arma de fuego, siendo que, precisamente, el alquiler del piso tenía como propósito 'refugiarse con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '. Algo añade, por descontado, a la conclusión anterior que el alquiler de dicho piso con la referida finalidad se efectuará 'actuando de común acuerdo con Tomás ', lo que desde luego descarta cualquier duda acerca de que Elisa y Enma conocieran la decisión de este último de cometer un hecho delictivo que consistiría en dar muerte a Ezequias ('para refugiarse con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias ') y, de acuerdo con él, resolvieran alquilar un piso con el mencionado propósito.

¿Significa eso u obliga a concluir que los tres acusados, -- Tomás , Elisa y Enma -- se hubieran concertado entre sí para causar la muerte a Ezequias ? (hecho noveno del objeto del veredicto).

A nuestro parecer, la respuesta a dicha cuestión ha de ser negativa. Resulta seguro, a partir del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, que las acusadas conocían el proyecto de Tomás , consistente en dar muerte empleando un arma de fuego a Ezequias y que alquilaron, de acuerdo con él, un piso en el que protegerse después (alquilaron el piso con 'la finalidad de refugiarse en su interior con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '). Mas, sin embargo, no se declara probado en la sentencia impugnada que se hubieran concertado previamente con Tomás 'para causar la muerte a Ezequias ', que era el contenido sustancial del hecho noveno sometido a la consideración del Jurado.

Y es que, en definitiva, una cosa es que las acusadas conocieran el delito proyectado por su pareja sentimental y suegro respectivamente ( Tomás ), y que estuvieran dispuestas, de acuerdo con él, para prestarle posterior cobertura al efecto de evitar su detención; y otra, diferente, que se hubieran concertado con el mismo para causar la muerte a Ezequias y en el desarrollo de dicho plan hubieran procedido al alquiler del piso con la mencionada finalidad. En la primera hipótesis con la que trabajamos resultaría factible que las acusadas no hubieran tenido 'arte ni parte' en la decisión, conocida por ellas, de matar a Ezequias empleando un arma de fuego. Resultaría posible de ese modo que, conocida por ellas por cualquier cauce la decisión adoptada por Tomás a la que resultaban ajenas, éstas se hubieran concertado con aquel para alquilar un piso a fin de proporcionarle la necesaria cobertura; resultaría posible que, conocido por cualquier procedimiento o medio el proyecto del acusado Tomás se encontrarán prestas, de acuerdo con él, para darle apoyo posterior a los efectos dichos. En la segunda hipótesis, en cambio, la referida cobertura (el alquiler de la vivienda en DIRECCION004 ) resultaría ser consecuencia del concierto previo entre los tres acusados 'para causar la muerte a Ezequias ' (hecho noveno del objeto del veredicto que, como se ha repetido, los miembros del Jurado consideraron probado por unanimidad y que, sin embargo, se omitió, en cuanto tal, en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada).



QUINTO.- Considera, por tanto, este Tribunal que, efectivamente, se ha producido en la sentencia definitiva, objeto ahora de recurso, una vulneración de normas esenciales del procedimiento, al haberse omitido la prevención contenida en el artículo 70.1 de la L.O.T.J . en la medida en que el Magistrado-presidente no acertó a dictar la misma incluyendo como hecho probado el que en el ordinal noveno del objeto del veredicto se tuvo por acreditado por el Jurado.

En efecto, animado por el loable propósito de simplificar el relato de hechos probados, en forma inadvertida el Magistrado-presidente alteró, en realidad, el objeto del acuerdo al que llegaron las acusadas con Tomás , siempre según lo que se declaró probado por el colegio de jurados. Así, mientras éstos tenían por acreditado que los tres acusados se concertaron 'para causar la muerte a Ezequias ', lo que se traspone en el hecho probado de la sentencia impugnada es que los tres actuaron de común acuerdo para 'arrendar un piso... con la finalidad de refugiarse en su interior con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '. Proposiciones o afirmaciones fácticas que, evidentemente, no tienen el mismo contenido.

En cualquier caso, la declaración de nulidad de la sentencia que los recurrentes interesan no se conforma con esto, requiriendo también, conforme a las prevenciones contenidas en el artículo 846 bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que dicha vulneración hubiera producido a las partes efectiva indefensión.

Así, por todas, la STS nº 434/2014, de 9 de mayo , recuerda que: 'sobre el concepto de indefensión ha de traerse a colación la constante doctrina constitucional que recuerda la STC 62/2009 de 9 de marzo , según la cual ' la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa ; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho , o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24 de la Constitución Española , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985 de 8 de octubre, FJ 3 ; 116/1995 de 17 de julio, FJ 3 ; 107/1999 de 14 de junio, FJ 5 ; 114/2000 de 5 de mayo, FJ 2 ; 237/2001 de 18 de diciembre , FJ 5, entre otras muchas)' ( STC 62/2009 , FJ 4).

La regla de la interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 102/1998 de 18 de mayo, FJ 2 ; 114/2000 de 5 de mayo, FJ 2 ; 154/2000 de 12 de junio, FJ 2 ; 65/2007 de 27 de marzo, FJ 2 ; y 48/2008 de 11 de marzo , FJ 3)'.

No puede obviarse, en este sentido, que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada (que se ocupa, precisamente, de la eventual responsabilidad de las acusadas, Elisa y Enma , en el delito de asesinato que se les imputaba) se afirma: 'En relación con el delito de asesinato,..., el jurado estima que son cooperadoras de la muerte de Ezequias en base (sic) a un único hecho probado, por haber arrendado, días antes de la causación de la muerte de Ezequias , un piso en el número NUM001 de la CALLE001 de la localidad de DIRECCION004 , para refugiarse con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '.

En cambio, --se añade en la sentencia impugnada--, conforme al veredicto del Jurado 'no ha quedado probado que Elisa adquiriera el vehículo Opel Astra que utilizaron los autores materiales de la muerte de Ezequias ; e igualmente estima (el Jurado) que no ha quedado probado que Enma indujera a los autores materiales para que causaran la muerte de Ezequias '.

Partiendo de estos razonamientos, considera el Magistrado-presidente en su sentencia que 'pese a que el Jurado estime ese hecho de arrendar el piso de cooperación a la muerte de Ezequias , lo cierto es que no tiene cabida' ni en el artículo 28 b) del Código Penal (cooperación necesaria) ni en la complicidad del artículo 29. 'Estos preceptos, --añade el Magistrado-presidente--, dejan patente que tanto en la cooperación necesaria como en la complicidad es preciso un acto de cooperación en la ejecución del delito, lo que no se puede predicar del hecho declarado probado por el Jurado con el que no se coopera, ni coadyuva en lo más mínimo en la causación de la muerte de Ezequias , sino que tiene un único objetivo, que es el de procurar la impunidad de los autores materiales del delito, proporcionándoles refugio donde esconderse tras la comisión del delito, por lo que despliega toda su eficacia en un momento temporal posterior a la comisión del delito de asesinato, y en consecuencia únicamente podría ser calificado como constitutivo del delito de encubrimiento previsto y penado en el artículo 451.1.3º del Código Penal '. Sin embargo, con evidente acierto, el Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado descarta la condena de las acusadas por encubrimiento, habida cuenta de que además de concurrir en Enma la excusa absolutoria contemplada por el artículo 454 del Código Penal , 'lo realmente cierto es que por ninguna de las acusaciones, pública ni privada, se ha solicitado la condena de estas acusadas por el delito de receptación (quiso decirse encubrimiento), por lo que por mor del principio acusatorio no pueden ser condenadas por el mismo'.

A su vez, en este mismo fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada se hace cita de dos resoluciones del Tribunal Supremo, que resultan, a nuestro parecer, muy pertinentes para resolver la cuestión relativa a si la omisión del hecho noveno que se contenía en el objeto del veredicto y que el jurado consideró probado, relativa a que los tres acusados se concertaron para dar muerte a Ezequias , ha producido o no indefensión a las partes. En efecto, se alude primeramente a una sentencia dictada por el Alto Tribunal, de fecha 10 de junio de 1992 , en la que se expresa: '... de manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis'. La segunda de las resoluciones del Tribunal Supremo, en este caso de fecha 31 de octubre de 2002, citada también en la sentencia que se impugna, recuerda que: 'El encubrimiento, en su modalidad de favorecimiento personal, se conforma a través de los siguientes elementos: perpetración de un hecho punible; conocimiento de su realización; intervención posterior del encubridor; con la finalidad de ayudar a los responsables para eludir la investigación'.



SEXTO.- Y es en este contexto en el que, a nuestro parecer, cobran virtualidad las quejas de las acusaciones pública y particular. Efectivamente, hacen hincapié las recurrentes en que el arrendamiento del piso con el propósito, ya inicial, de refugiarse en el mismo con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias no es, en absoluto, un hecho o contribución posterior a la perpetración del delito, ni en consecuencia puede afirmarse con razón que, conocido el mismo por las acusadas, éstas ofrecieran el piso, u otro cualquier medio o favorecimiento equivalente, a los autores de aquel para que se refugiaran y pudieran eludir la acción de la justicia (fuera o no dicha conducta constitutiva de un supuesto de encubrimiento). Al contrario, las acusaciones sostenían, y sostienen, que tras convenirse Elisa y Enma con Tomás para dar muerte a Ezequias , conforme al plan proyectado, mientras Tomás (acompañado de otra persona que no ha sido aquí enjuiciada), se encargaría de la ejecución material del hecho, Elisa y Enma procederían, como así lo hicieron, a arrendar previamente a la comisión del delito un piso a fin de tenerlo preparado para 'refugiarse con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias '.

Y es que, en efecto, a nuestro parecer, la existencia entre los tres acusados de un concierto 'para causar la muerte a Ezequias ' (hecho que el Jurado consideró probado por unanimidad y que, sin embargo, fue omitido en el relato de hechos probados que se incorpora a la sentencia recurrida) resulta relevante desde la perspectiva de las acusaciones, articula sus pretensiones desde el punto de vista fáctico, --perspectiva que es la que ahora debe ser contemplada a los efectos de valorar si la mencionada omisión pudo o no producirles indefensión, les impidió o no alegar conforme a lo que verdaderamente el colegio de jurados tuvo unánimemente por probado--.

Así, es claro a nuestro juicio que, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, al que las acusaciones deben sujetarse para pretender la aplicación respecto de Elisa y de Enma de lo prevenido en el artículo 28 b) del Código Penal , o subsidiariamente de lo contemplado en el artículo 29 del mismo texto legal , es decir, tomando en cuenta exclusivamente que las mismas, antes del 29 de septiembre de 2015, de acuerdo con Tomás arrendaron un piso 'para refugiarse con los autores de los disparos tras la muerte de Ezequias ', dicha conducta resultaría, creemos que de forma inequívoca, distinta a la sostenida por las acusaciones y a la que, en último extremo, consideró acreditada el Jurado. No consta, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada y a diferencia de lo que los jurados declararon probado, que las mismas hubieran tenido intervención alguna en la decisión de dar muerte a Ezequias .

En efecto, ni fue eso lo sostenido por las acusaciones a lo largo del juicio, ni fue eso tampoco, --y esto es lo relevante ahora--, lo que de forma exclusiva se declaró probado en el veredicto. Conforme al tan citado hecho noveno del objeto del veredicto, el jurado consideró también por unanimidad probado que: 'Los acusados Tomás , Elisa y Enma , se habían concertado entre sí (y con Baldomero ) para causar la muerte a Ezequias '. Y este hecho, indebidamente omitido en la sentencia que es ahora objeto de recurso, ha impedido a las acusaciones sostener ante nosotros (y, eventualmente, ante el Tribunal Supremo) la condena de las acusadas a título de cooperadoras necesarias o, subsidiariamente, de cómplices en el delito de asesinato por el que resultaron absueltas en la primera instancia, en los términos que defendieron a lo largo del procedimiento y que, como repetidamente se ha señalado, se consideraron probados por el Jurado.

En definitiva, lo que sostienen las acusaciones, --con argumentos cuya adecuación no puede ser valorada ahora, anticipadamente, por este Tribunal--, es que las acusadas debe responder como cooperadoras necesarias (o subsidiariamente como cómplices) del delito de asesinato porque tomaron la decisión de forma concertada con el autor material de los hechos de dar muerte a la persona de Ezequias , acordando entre ellos que sería Tomás quien, en compañía de otra persona, procedería a ejecutar materialmente los hechos disparando contra la víctima; mientras que Enma y Elisa se encargarían de contratar un piso a cientos de kilómetros de la provincia de Madrid, con el propósito de refugiarse en él, inmediatamente después de cometido el delito y junto a los 'autores de los disparos' para procurar su impunidad; siendo lo cierto que, como igualmente se declara probado en la sentencia impugnada, y en el cumplimiento del plan previamente diseñado, 'tras los hechos acaecidos el día 21 de septiembre de 2015, Baldomero y los acusados Tomás , Elisa y Enma , junto con los hijos menores de Enma y de Baldomero , se trasladaron al referido piso sito en el número NUM001 de la CALLE001 de la localidad de DIRECCION004 , donde conjuntamente tenían en su poder dos pistolas...'. Y este relato, en sustancia, es el que se declaró probado por el colegio de jurados, el que debería enmarcar el debate posterior acerca de la calificación jurídica correspondiente a dichas conductas; y no, en cambio, el alternativo y distinto en aspectos relevantes que trasladó el Magistrado- presidente a su sentencia.

SÉPTIMO.- Finalmente, considera este Tribunal que debe reprimir el impulso de subsanar por nosotros mismos el defecto apreciado, incorporando al relato de hechos probados el contenido del hecho noveno que el Jurado tuvo como probado por unanimidad, al efecto de procurar una más pronta y efectiva resolución del caso, pasando a analizar, partiendo de los hechos que efectivamente tuvo por acreditados el Jurado, si deben o no responder Elisa y Enma como cooperadoras necesarias (o como cómplices) del delito de asesinato que se les imputan.

Sería ello, qué duda cabe, más beneficioso desde el punto de vista de la celeridad del procedimiento, cuidando de evitar dilaciones innecesarias en el desarrollo del mismo, bien jurídico de raíz constitucional y que, desde luego, debe presidir la actuación de los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, creemos que en este caso la demora que se produzca, con ser indeseable como todas ellas, no resulta, sin embargo, innecesaria, habida cuenta de que, a nuestro parecer, de corregir nosotros el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se resentiría el derecho a la defensa de las acusadas, en la medida en que las mismas impugnan un recurso, --el de las acusaciones--, en el que se interesa, como pretensión principal, que se declare la nulidad de la sentencia recaída en la primera instancia con el propósito de que se corrija el defecto extensamente analizado en la presente resolución; y subsidiariamente, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, se entiende por las recurrentes que, aun en tal caso, debería condenarse a Elisa y a Enma como cooperadoras necesarias (o cómplices) del delito de asesinato que se les imputa.

Por eso, lógicamente, los argumentos de la defensa se orientan, primeramente a considerar que en la sentencia no se ha producido omisión relevante alguna que pudiera producir indefensión a las acusaciones, por lo que solicita que no se declare la nulidad de la misma; y, en segundo término, partiendo de los hechos que aquélla declara probados, se entiende que la conducta realizada por las acusadas no resultaría bastante para integrar el título de imputación que frente a ellas se formula. Si en este momento, apartándose de las pretensiones de las acusaciones recurrentes, el Tribunal procediera por sí mismo a corregir el error padecido en la sentencia impugnada, estaría, --además de modificando formalmente el relato de hechos probados sin haber presenciado con inmediación el desarrollo del juicio, por más que nos limitaremos a asumir lo que el Jurado tuvo por probado--, alterando los términos del debate procesal, en la medida en que nos veríamos obligados a valorar, en realidad por vez primera, si la conducta protagonizada por las acusadas, conformada en lo que ahora importa por el resultado de los hechos octavo y noveno que el Jurado tuvo por probados en su veredicto, se basta para imputarles el delito de asesinato por el que venían acusadas, a título de cooperadoras necesarias o de cómplices, extremos acerca de los cuales, en los términos en que el debate aparece planteado, no ha tenido cabal oportunidad de pronunciarse en el marco de este recurso la defensa de aquéllas.

Recurso de los acusados.- ÚNICO.- La defensa (común) de los acusados en este procedimiento interpuso, a su vez, recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia sobre la base, en síntesis, de los siguientes tres motivos de impugnación: se queja, en primer lugar, de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24 de la Constitución española , en cuanto a la condena por asesinato de Tomás ; en segundo término, entiende vulnerado también ese mismo derecho fundamental, ahora en relación a la 'inexistencia de prueba de cargo respecto de la participación y el grado de la misma de D. Tomás respecto a la coautoría en el delito de asesinato'; y, por último, entiende igualmente que se habrían infringido los preceptos contenidos en los artículos 563 y 564 del Código Penal , en relación al delito de tenencia ilícita de armas respecto a Elisa y a Enma .

Es claro que, acordada la nulidad de la sentencia recaída en la primera instancia, al ser estimado el recurso de apelación interpuesto por las acusaciones, pública y particular, con ese objeto, no procede en este momento pronunciarse acerca del contenido del recurso interpuesto por la defensa de los acusados frente a la resolución cuya nulidad se declara; con independencia, evidentemente, de que una vez subsanado dicho defecto por el Magistrado-presidente y dictada nueva resolución, quepa interponer contra ella el correspondiente recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, Ilmo. Sr. D. José Manuel Fernández-Prieto González, Sentencia nº 508/18, de 2 de julio de 2018 , en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1296/2017, causa procedente del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (Madrid), y en su consecuencia, acordamos la NULIDAD DE LA SENTENCIA , con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado, al efecto de que por el Magistrado-Presidente se dicte nueva resolución incluyendo expresamente entre los hechos probados el contenido del hecho noveno del objeto del veredicto, que el jurado consideró acreditado por unanimidad, valorando después, con plena libertad de criterio, la calificación jurídica que mejor se acomode a los hechos que, así confeccionados, se declararán probados.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo prevenido en el artículo 847.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe interponer recurso alguno.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.