Sentencia Penal Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 21/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN ATALA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-11/001275
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2011/0001275
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 21/2019- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 344/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko
ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA. CAJA VITAL Abogado/a / Abokatua:
CARLOS CHACON CASTRO Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS Adherido: MINISTERIO
FISCALApelado/a / Apelatua: Pedro Abogado/a / Abokatua: ANTONIO FREIRE MAGDALENO Procurador/a /
Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA
Apelado/a / Apelatua: Valle
Abogado/a / Abokatua: LUIS AVILES FARREProcurador/a / Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS
GARCIA
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús
Alfonso Poncela García y Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez , Magistrados, ha dictado el día 16 de enero de 2020,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 9/2020
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 21/19, Autos de Procedimiento Abreviado 344/16, procedente
del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por los delitos de apropiación indebida, falsificación
de documentos públicos y alzamiento de bienes, promovido por CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ÁLAVA
(en la actualidad Kutxabank, S.A.), representada por el procurador Sr. Juan Usatorre Iglesias y dirigido por el
letrado Sr. Carlos Chacónn Castro con la intervención del Ministerio Fiscal, frente a la sentencia nº 406/2018
dictada el día 14/12/2018. Es ponente el Ilmo. Sr.Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver, y absuelvo a don Pedro y doña Valle de los hechos por los que han sido acusados en este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.

Firme esta sentencia, quedarán sin efecto cualesquiera medidas cautelares de índole patrimonial, o personal, adoptadas respecto de ambos.' Y Auto aclaratorio de fecha 18/12/2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: '1.- SE ACUERDA completar la sentencia con respecto al modo de impugnación2.- El fallo de la referida resolución queda definitivamente redactada de la siguiente forma: Que debo absolver, y absuelvo a don Pedro y doña Valle de los hechos por los que han sido acusados en este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de KUTXABANK S.A., alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes; recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 8/01/2019, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando el Ministerio Fiscal escrito en fecha 15/01/2019 adhiríendose al recurso de apelación presentado. Por el procurador sr. Jorge Venegas en nombre y representación de D. Pedro y de Dª. Valle se presentaron sendos escritos de impugnación del recurso presentado de adverso; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 13/02/2019, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Ana Jesus Zulueta Alvarez. Por providencia de fecha 21/03/2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo siguiente.



CUARTO.- En fecha 18 de octubre de 2019 se dictó sentencia 243/2019 y frente a la misma por el Procurador Sr.

Jorge Fernando Venegas García, en nombre y representación de D. Pedro y de Dª. Valle y por el MININISTERIO FISCAL se presentaron escritos solicitando la nulidad de la sentencia conforme al artículo 238 y siguientes de la LOPJ.

QUINTO.- Admitidos a trámite los escritos, se dio traslado de los mismo a las demás partes personadas para que en el plazo COMÚN DE CINCO DÍAS alegaran por escrito lo que estimaran pertinente. Verificado, quedaron las actuaciones en poder el Sr. Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García, dictándo auto en fecha 16 de enero de 2020 declarando la la nulidad de la sentencia de este Tribunal nº 243, de 18 de octubre de 2019, recaída en el presente rollo de apelación nº 21/2019, procediendo el dictado de otra que respete las normas esenciales del procedimiento y los derechos fundamentales de las partes.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la acusación particular en el recurso principal como la acusación pública en el recurso adhesivo solicitan la revocación de la (segunda) sentencia absolutoria del Juzgado y el dictado de una sentencia condenatoria frente a los dos acusados. El sustento principal de estas impugnaciones es una supuesta valoración errónea del material probatorio por parte del Magistrado a quo. Considerando las peticiones de las partes apelantes y el sentido de la resolución impugnada, se hace preciso empezar la presente con un recordatorio de jurisprudencia, que nos enseña los límites de nuestra labor revisora. Así, traemos la cita de la sentencia de la Sección 1ª del Tribunal Constitucional nº 149/2019, de 25 de noviembre, que en los siguientes términos argumenta (la negrita es nuestra): 'Se denuncia de nuevo ante este Tribunal la vulneración del art. 24.2 CE por la lesión de las garantías procesales que deben satisfacerse por el órgano judicial que revisa una sentencia penal absolutoria, con la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3. La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5). Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3).

Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c.

España, § 30). En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales para condenar o agravar la pena en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos en que se pronunció la STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, FJ 4, hemos subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado'. La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5). Este criterio, reiterado, entre otras, en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; 125/2017, FJ 6; 146/2017, FJ 7; 59/2018, FJ 3, o 73/2019, FJ 2, es coincidente con la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia al acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013, asunto Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, asunto Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, asunto Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España; 29 de marzo de 2016, asunto Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España; 13 de marzo de 2018, asunto Vilches Coronado y otros c. España; o 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España). En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 'cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, [...] es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados' (por todas, asunto Lacadena Calero, § 47). O, dicho con nuestras propias palabras, 'en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente' ( STC 125/2017, FJ 6). Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, hemos apreciado que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído- cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En 'tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones' ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ 4)'.

Sobre la base de esta asentada jurisprudencia (ahora normativizada en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), procede rechazar las pretensiones de condena respecto del acusado Sr. Pedro como autor de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental, puesto que ello exigiría, primero, una distinta valoración por nuestra parte de pruebas testificales (y, principalmente, de la declaración de la testigo-perito Sra. Victoria ) sin disponer de la necesaria inmediación judicial; y, segundo, una modificación del relato de hechos probados fijado en la instancia, sustentada, como decimos, en la ponderación de pruebas personales que la Sala no ha practicado.

Y ello sin audiencia del acusado, para lo cual no existe un trámite procesal legalmente previsto ni por ello podemos habilitarlo (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012).

No podemos hacer tal cosa porque vulneraríamos los derechos del acusado a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( S.TC. nº 167/2002, de 18 de septiembre) así como su derecho de defensa ( S.TC. nº 184/2009, de 7 de septiembre; en igual sentido, S. nº 142/2011, de 26 de septiembre).

En tal sentido nos pronunciamos en la sentencia nº 321/2017, de 5 de diciembre, recaída en este mismo proceso. La jurisprudencia citada es tan clara y determinante y el supuesto sometido a nuestra consideración tan manifiesto y evidente que huelgan mayores razonamientos, pues no cabe duda de que aquélla es aplicable a éste y los motivos de la desestimación de los recursos los da el propio Tribunal Constitucional en la sentencia transcrita.



SEGUNDO.- El delito de alzamiento de bienes que se atribuye a los dos acusados sí suscita más dudas, habida cuenta los términos del relato de hechos probados de la sentencia recurrida y algunas menciones que contiene su fundamento jurídico séptimo, pues podría entenderse que recogen los elementos del tipo penal del artículo 257 del Código Penal. Sin embargo, como expresamos en nuestro auto de nulidad de la sentencia nº 243, de 18 de octubre de 2019, 'uno de los elementos objetivos del tipo de alzamiento de bienes es la existencia de un crédito y, por tanto, de un acreedor al que se trata de defraudar. Sin embargo, el relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado no incluía mención o referencia alguna a la existencia de un crédito del que fuera titular Kutxabank, S.A. frente al acusado principal' (razonamiento jurídico segundo). Para condenar por este delito deberíamos introducir un hecho nuevo, no contemplado en la sentencia del Juzgado, y 'esto contradice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y esto afecta a los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías' (ídem). Y encontramos otro óbice en el elemento subjetivo del tipo, cuestión que ya tratamos en la sentencia nº 321/2017, de 5 de diciembre, dictada en este proceso, de la que hacemos cita parcial: 'En contra de lo que sostienen los recurrentes, no estamos ante una errónea valoración jurídica o simple error de subsunción en el tipo penal. Esto es, tal y como está redactado el 'factum' en lo relativo al alzamiento de bienes (último párrafo de los hechos probados) para que esta Sala pudiese condenar por tal delito (que es lo que también se pide por las acusaciones) deberíamos modificar ese relato fáctico, lo que nos resulta vedado. Se dice en ese relato fáctico: 'El 21 de enero del 2011, los acusados, plenamente conocedores de la situación otorgaron una escritura de capitulaciones matrimoniales, seguida de otra de división y liquidación del patrimonio ganancial, en la que Pedro retuvo 312.923,06 euros de un plan de pensiones, y su esposa el resto del plan de pensiones, los saldos de las cuentas corrientes (1.131,13 euros) y la vivienda unifamiliar que les servía de domicilio, valorada en 103.393,23 euros más 2.207, 91 euros del terreno. La acusada se subrogó en las deudas de la sociedad ganancial: 50.000 euros'. Pues bien, se echa en falta el elemento subjetivo del tipo de injusto, a saber, el elemento tendencial o ánimo específico en el sujeto activo de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. No podemos integrar el 'factum'. La STS 4283/2014 de 23 octubre 2014 -nos recuerda 'en relación a la redacción del hecho probado, como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre , este debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos como esta Sala ha dicho con reiteración. Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006 --, pero ello no les priva de su condición de hechos, de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica , deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001; 1065/2005; 361/2006 ; 547/2006 ; 598/2006 ó 528/2007 .Se ha de llegar a la conclusión que el hecho probado de la sentencia ha de recoger los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum, se encuentran en la motivación.Ahora bien cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido.Este es la postura mantenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de suerte que no podrán integrarse en el factum contra reo cuando de elementos esenciales del delito se trata, y que este se recoja en la motivación de la sentencia. Por el contrario también tiene declarado que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas'.

En definitiva, aunque en el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida hay menciones fácticas de las que cabría inferir el elemento subjetivo del tipo, quedamos abocados a la desestimación de este motivo, y, por tanto, íntegra de los recursos principal y adhesivo. Los eventuales errores en que hubiera incurrido la resolución de instancia no pueden ser corregidos con una condena por este Tribunal.



TERCERO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Usatorre, en nombre y representación de Kutxabank, S.A., y la adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 406, de 14 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento abreviado nº 344/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1, y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.