Sentencia Penal Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 239/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A

nº 9/2020

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL nº 2 DE CADIZ

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 201/2019

APELACIÓN ROLLO NÚM. 239/2019

En la ciudad de Cádiz a quince de enero de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 19/6/19 dictada en autos de Juicio Rápido nº 201/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, por el delito de violencia de género, siendo recurrente Amadeo, DNI NUM000, representado por la Procuradora Sra. MARIA PILAR GOMEZ DOMINGUEZ y defendido por la Letrado Sra. JUANA MARIA LARA GIL. Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

UNICO.- Por el Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 19/6/19, se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice: ' que debo condenar y condeno a Amadeo como autor responsable de un delito de malos tratos sobre la mujer a la pena de prisión de 10 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo período, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y, a la prohibición de aproximarse a menos de 200 m de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por Estela y de comunicar con ella por cualquier medio durante dos años; así como al pago de las costas procesales'.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado que la acusación pública impugna. Elevados los autos originales a esta Audiencia Provincial, tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 17/10/19, fecha en la que se formó el correspondiente rollo y se designó magistrado ponente, al tiempo que se señala el día 13/12/2019 para llevar a cabo la preceptiva deliberación y votación, tras la cual quedaron las actuaciones en poder del ponente para redacta la presente resolución donde se recoge el parecer del tribunal.

Es designado ponente el Ilmo Sr. D. Miguel Angel Ruiz Lazaga.

Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor : ' queda probado y así se declara que sobre la medianoche del día 19 de mayo de 2019 el acusado, Amadeo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras verse envuelto en una reyerta familiar y vecinal, se encontraba en el interior de la vivienda de su madre sita en la CALLE000 de DIRECCION000, junto su ex pareja Estela y los dos hijos menores que tienen en común y la propia madre de Amadeo, Josefina, donde se encontraban conviviendo ese fin de semana.

Personada en el lugar una dotación de la Policía Nacional, Amadeo se dirigió a los agentes actuantes increpándoles de forma alterada y violenta, llegando a mantener un forcejeo con Estela que trató de calmarle, en el curso del cual la agredió propinándole dos patadas, sin que conste que le causara lesiones.

La víctima no presenta denuncia, ni pretende indemnización alguna'.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la sentencia dictada en la primera instancia es recurrida en apelación por la representación y defensa de Amadeo , quien solicita en su recurso la revocación del pronunciamiento condenatorio, al entender que el juzgador a quoha incurrido en una vulneración del principio de tipicidad y antijuridicidad sobre los hechos probados ; una vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y falta de pruebas sobre la presencia de los menores . Pretensiones todas ellas que están abocadas la fracaso.

La lectura del escrito de recurso interpuesto pone de manifiesto que la fundamentación que se hace para sustentar el primero de los motivos de vulneración alegado es, en esencia, plantear la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal del artículo 153 CP en la persona del acusado. Así se dice que ' aun admitiendo que en este forcejeo se hubiera propinado una patada por parte del acusado no podemos considerar que por ello estemos ante un delito de malos tratos sobre la mujer previsto y penado en artículo 153 del Código Penal , dado que los principios de tipicidad y antijurídica de la acción exigen que para que una conducta tenga trascendencia penal no basta constatar elementos objetivos no también subjetivos'. Y se añade ' los hechos probados no permiten entender que la agresión del varón a la mujer se produjera el marco de una relación de ' dominación, humillación o subordinación'. Es decir, se plantea por el recurrente la cuestión ya superada de si el tipo penal arriba citado aparece integrado por un elemento intencional específico, esto es, que la conducta típica participe de connotaciones machistas o esté animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación . Al respecto la STS de 30/9/10, nº 5467/2010, afirma con rotundidad : ' ... ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta'. Siendo todas las citadas en el recurso anteriores en el tiempo. Cuestión por tanto que debe ser rechazada.

La segunda de las cuestiones planteadas tiene que ver con la crítica sobre la credibilidad que da el juzgador a quoa los testigos policiales frente al resto de los testigos de parte. Cuestión que exige comenzar recordando, como se indica en el reciente ATS de 25/5/17 Ponente Manuel Marchena Gómez : 'B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por tanto el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, especialmente si es de naturaleza personal como es el caso de las testificales, es revisable en la segunda instancia en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por tanto, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el órgano ad quemno está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa a su presencia, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del juzgador a quopor la del recurrente, como se pretende, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Como es el caso.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidaD.

Sentado lo anterior, la lectura de la sentencia atacada pone de manifiesto que la prueba de cargo esencial sobre la que se construye el pronunciamiento condenatorio es el testimonio dado por los testigos policiales, que son testigos directos del ataque físico que lleva a cabo el acusado sobre la persona de su expareja, a los que otorga plena credibilidad, explicando el por qué de ello de manera que el razonamiento colma las exigencias del test de racionalidad al que debe ser sometido en esta instancia, por lo que su virtualidad de enervar el principio de presunción de inocencia resulte indiscutida, lo que nos lleva rechazar igualmente este alegato de parte.

Finalmente se plantea por el apelante la improcedencia de la modalidad agravada del tipo penal por el que se condena, pues se sostiene que no existe prueba de cargo alguna que acredite la presencia de los hijos menores de la pareja al tiempo de la agresión en la habitación donde esta se lleva a cabo.

Para resolver esta cuestión resulta extraordinariamente clarificadora a reciente Sentencia de Pleno del TS de 18/4/2018 en la que se dice : ' La finalidad que persigue la agravación de la pena que prevé el apartado 3 del art. 153 es evitar la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico, objetivo que tiene un sentido protector de sus personas en el contexto de la fenomenología de la violencia intrafamiliar o doméstica. De modo que, aunque no lo diga el precepto, se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.3 CP , pues la razón de la agravación estriba en la vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar y educativo. Es decir, no se agravará la conducta cuando ésta se perpetre en presencia de menores de edad sin vinculación alguna con el agresor y el agredido (por ejemplo agresión entre cónyuges en la vía pública presenciada por menores transeúntes).

La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia. Si esa es la finalidad de la norma, es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo.

Por consiguiente, la expresión 'en presencia' no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo como 'estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas' (diccionario de la RAE) vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión.

La interpretación del término 'en presencia' no puede pues restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia. Y es que en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental. Por lo tanto, se está ante un supuesto normativo en el que el método de interpretación gramatical debe complementarse con el funcional o teleológico a la hora de obtener el sentido de la expresión 'en presencia de menores', ya que de no operar así el precepto resultaría desactivado en la esencia de su funcionalidad, al quedar desprotegidos numerosos supuestos relevantes de victimización de menores de edad (cuando no tienen acceso al dormitorio de la pareja; o se encuentran atemorizados a la hora de acudir al cuarto donde se ejecuta la acción violenta; o simplemente cuando tienen dificultades de visión; etcétera).

Por lo demás, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia de género, que se firmó el 11 de mayo de 2011 en Estambul, dispone en el art. 46 que ' Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las circunstancias que se expresan a continuación, siempre que no sean de por sí elementos constitutivos del delito, de conformidad con las disposiciones aplicables de su derecho interno, puedan ser tomadas en consideración como circunstancias agravantes en el momento de la determinación de las penas correspondientes a los delitos previstos en el presente Convenio: d) Que el delito se haya cometido contra o en presencia de un menor'.

A este respecto, conviene recordar que Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, expresa en su Exposición de Motivos que ' Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de saluD. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma. Por todo ello, resulta necesario, en primer lugar, reconocer a los menores víctimas de la violencia de género mediante su consideración en el artículo 1, con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos'.

Sentado todo lo anterior, volviendo al texto de la sentencia, en la misma se justifica la aplicación del tipo agravado por una doble concurrencia, a saber, la presencia de los menores en el domicilio al tiempo de la agresión, así como que ésta se produce en el domicilio que ese fin de semana se constituya en el propio de la unidad familiar, aunque la titularidad del mismo fuera la de vivienda habitual de la madre del acusado y abuela de los hijos de este. Extremo este último que no resulta discutido. Lo que hace realmente inútil por estéril el debate sobre si, por la propia modalidad de la acción ejercida, un doble empujón, la presencia de los menores en otra de las dependencias de la casa permite la aplicación del tipo agravado, pues en cualquier caso es hasta justificada por la segunda de las circunstancias alegadas y tenidas en cuenta por el juzgadora quo.

En definitiva, haciendo nuestros acertados argumentos empleados por el juzgador en la sentencia atacada, hacemos nuestros los mismos con la consecuencia de desestimar el recurso apelación interpuesto contra aquella .

SEGUNDO.-En materia de costas procesales se declaran, las devengadas en esta instancia, de oficio al no apreciarse temeridad mala fe en la parte apelante y dada la estimación parcial de su recurso .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal y defensa de Amadeocontra el pronunciamiento condenatorio que contra el mismo se lleva a cabo la Sentencia de fecha 19/6/19 dictada en el seno del Juicio Rápido número 201/19 del Juzgado de lo Penal número 2 de Cádiz.

Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Se ordena el archivo del presente rollo.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA