Sentencia Penal Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 6/2020 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 9/20
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ
P.A.35/18
DIMANANTE DE LAS DP 482/14
JUZGADO MIXTO Nº 2 DE ROTA
ROLLO DE SALA A.P.A. Nº 6/20
En la Ciudad de Cádiz, a veintitrés de enero de dos mil veinte.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante Alexander , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr.
DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 25/9/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo condenar y condeno a Alexander como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentativa artículos 237 , 238 , 241 y 16 del Código Penal a la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Alexander , y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'El 26 de junio de 2014 sobre las 13,30 horas, el acusado Alexander , guiado por un evidente ánimo de lucro, saltó el muro que circunda la URBANIZACION000 en la CALLE000 de Rota, y tras fracturar en candado tipo pitón de la puerta del patio sita en el edificio NUM000 , se acercó a la vivienda y escaló un muro de unos 2,40 metros de altura para acceder desde ahí a la puerta de la cocina, la cual pudo abrir sin forzarla, y se introdujo en la vivienda. Después de registrar varias estancias de la casa, el acusado fue sorprendido por uno de los conserjes de la urbanización por lo que salió huyendo sin que pudiera ser detenido. El propietario de la vivienda, Eusebio echó en falta un mando de televisor, el cual no consta que se lo llevase el acusado'

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos del recurso que se plantea por la apelante: 1-. El error en la valoración de la prueba, entendiendo que la disponible no basta para considerar acreditada la autoría del acusado.

2.- El entender que el juez de instancia debió haber aplicado, en caso de condena, la atenuante de dilaciones indebidas del art 21,6, C.P.

En cuanto a la primera de las alegaciones, reiterar una vez más que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

En el caso que nos ocupa y en relación a la cuestión discutida, que no es sino la autoría del acusado que recurre, el juez a quo, considera que existe la prueba suficiente que consiste en la declaración de dos testigos, Florentino , conserje de la urbanización que ve a un sujeto saltar la valla de la vivienda objeto de robo y huir, no viéndole la cara pero sí observando su vestimenta, dato que da a saber al guarda de seguridad Florentino , quien declara que ve a una persona que coincide con dicha descripción saliendo a toda prisa de la urbanización y tratando de huir en moto, que le da alcance pero no logra retenerlo aunque sí que le ve el rostro, reconociéndolo, primero en cliché fotográfico y luego en la vista oral sin género de duda.

Efectivamente, y como bien hace notar la defensa en su recurso, el reconocimiento en cliché fotográfico realizado en dependencias policiales, carece de valor probatorio, puesto que es evidente que no se realiza con las mínimas garantías procesales (asistencia de letrado y fedatario judicial) sin embargo, vemos que en este caso, no se cuenta sólo con dicha diligencia, sino con la prueba palmaria que consiste en el reconocimiento con absoluta seguridad en el plenario por parte del testigo, quien es evidente que carece de relación con el acusado y por tanto de sospecha que sobre él recaiga de móvil espurio o parcialidad. Asimismo, y como bien razona la sentencia, es evidente que la persona que es retenida y reconocida es la misma a la que se ve saltar al exterior de la vivienda objeto de los hechos, pues en ello coinciden los testigos en cuanto a la vestimenta y actitud de huida del sujeto que además es localizado en el lugar con inmediatez a los mismos.

La defensa parte de una serie de premisas interesadas, cuales son que el vigilante no reconoce al sujeto sino al momento del juicio y de modo sorpresivo, cuando lo reconoce en foto desde el inicio de la causa y de modo constante afirma en su declaración que lo vio y que pudo reconocerlo con seguridad. Que el acusado en esas fechas estaba trabajando en un bar, coartada que es desmontada en la sentencia puesto que el dueño del bar no puede asegurar que el día de los hechos se hallase trabajando a la hora de los mismos. Que la persona que fue vista saltando de la vivienda al exterior fue el otro partícipe en los hechos, hoy fallecido, lo cual es asimismo incompatible con el resto de la prueba por lo ya expresado, ya que el vigilante reconoce sin duda al acusado que lleva la misma ropa que la persona que salta.

Por tanto, vemos que la construcción del análisis de prueba que hace el juez a quo., lejos de forzada, ilógica o arbitraria, es plenamente coherente con la prueba practicada, basándose en prueba personal ante la cual goza de una posición privilegiada conferida por la inmediación de que disfruta, en consecuencia, no cabe sino compartir el criterio del mismo y por ende desestimar este motivo de recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, vemos que la parte no determina qué periodos considera de paralización o dilación del procedimiento.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, la Jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente, así, la STS de 5/3/2019, nos viene a decir: ' Como hemos dicho en la reciente STS 652/2018, de 14 de diciembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que ' [...] no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones) [...]'.

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ' En el caso que nos ocupa y analizando el iter del procedimiento vemos que la causa entra al juzgado el 4/8/14, se incoa el 18/8/14, el 4/9/14 se toma declaración al perjudicado, el 28/10/14 al imputado hoy recurrente, el 28710 y el 13/11/14 a los dos testigos, tasándose los daños el 17/11/14.

El 20/11/14 se identifica la huella hallada en el lugar de los hechos como de Ignacio a quien se localiza en prisión declarando el 5/2/15. Se dicta Auto de procedimiento abreviado el 13/2/15 si bien el Fiscal solicita diligencias complementarias a las que se accede (tras la notificación del Auto a los investigados) el 1/10/15, terminando su practica el 18/3/16, acusa el Fiscal y se dicta Auto de apertura de juicio oral el 3/8/16, no lográndose notificar al investigado pese a sucesivos intentos hasta el 16/12/16. El 27/11/17 se da traslado a las defensas para escrito de alegaciones, remitiéndose la causa al juzgado de lo penal el 16/1/18 señalándose la vista en primer y único señalamiento el 14/6/19..

Vemos en consecuencia que la causa ha permanecido inactiva entre la llegada al Juzgado de lo Penal y el señalamiento casi un año y medio, periodo que entendemos es excesivo y justifica la atenuante simple del art 21.6 C.P. si bien ello no ha de tener relevancia penológica atendido que la pena impuesta se halla dentro del tramo inferior de la posible.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alexander contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz, de fecha 25/9/19, en el único aspecto de acordar la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P. sin que ello implique modificación de la pena impuesta.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.