Sentencia Penal Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 66/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIABIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALAOFICINA COMUN DE TRAMITACION
PENALZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92Sección 6ª SekzioaRollo apelación juicio rápido/Judizio azkarreko
apelazioko erroilua: 66/2019
NIG PV/IZO EAE: 48.02.1-19/005383 Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado Rápido
301/2019Jdo. de lo Penal nº 1 Barakaldo
Apelandte : MINISTERIO FISCALApelante/Apelatzailea: Apolonio /a / Abokatua: ANA BARTOLOME
MARQUINAProcurador/a / Prokuradorea: MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIOApelado/a / Apelatua:
Benita /a / Abokatua: ANA VEGAS LOPEZProcurador/a / Prokuradorea: AITOR SUAREZ FERNANDEZ
SENTENCIA N.º: 90009/2020
ILTMOS/AS. SRES/AS.PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZMAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO
LASSAMAGISTRADA D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta
Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado Rápido nº
66/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido 301/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo,
en la que figura como acusado Apolonio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por
el/la Procurador/a Sr/a. Llama Díaz de Cerio y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Bartolomé Marquina, siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Benita , parte que comparece con el Procurador Sr.
Suárez Fernández y con la Letrada Sra. Vegas López.Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, se dictó con fecha 18 de octubre de 2019 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Ha resultado probado, y así se declara:Que D. Apolonio , nacido en Barakaldo, el día NUM000 -1975, hijo de Marino y Crescencia , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental con Benita hasta principios del mes de agosto de 2019, en el que la Sra. Benita dio por terminada la relación.El encausado, no habiendo asumido la ruptura de la relación sentimental y el hecho de que la misma hubiera comenzado una nueva relación con otra pareja, de forma reiterada y a pesar de que Benita le explicaba una y otra vez los motivos para la ruptura y le indicaba que por favor le dejara en paz, el acusado persistía en requerirle explicaciones a la Sra. Benita , cometiendo los siguientes hechos:En concreto, el día 9 de septiembre de 2019, cuando se encontraba en el parque sito entre los barrios de Lutxana y Llano de la localidad de Barakaldo, el acusado se dirigió a Benita que iba acompañada por una amiga llamada Natividad , comenzó a discutir con ella, profiriendo la expresión 'me has jodido la vida', tras lo cual hizo un amago con la mano, sin que haya quedado acreditado que la golpeara en el hombro, ni tampoco ha quedado acreditado que la llamara 'cometrancas'.El día 10 de septiembre, sobre las 15:00 horas, el acusado cuando se encontraba en el bar sito junto al portal del domicilio de la Sra. Benita aprovechando que ésta se dirigía a la academia donde estudia, la acompañó y una vez que llegaron, permanecieron hablando en un banco que se encuentra cerca de la entrada de la academia, hasta que una compañera de la Sra. Benita bajó a buscarla para que acudiera a clase. No consta que el encausado impidiera que la Sra. Benita impidiera el acceso al centro de estudios.Posteriormente, ese mismo día pasadas las 20:30 horas aproximadamente, Dña. Benita caminaba en compañía de su amiga Natividad , cuando el acusado que circulaba con su vehículo les vio pasar, les tocó el claxon y aparcó su vehículo. Ante el temor que se dirigiera nuevamente a ella, Dña. Benita y su amiga Natividad decidieron refugiarse en un bar, introduciéndose Dña. Benita en su interior mientras Dña. Natividad permanecía en el exterior hablando con el acusado quien pedía 2 minutos para hablar con Dña. Benita , a lo que ésta se negaba, por lo que alertados por la voces bajaron vecinos del inmueble no consiguiendo que el acusado se fuera de allí, por lo que avisaron a la policía que acudió al lugar.El día 17 de septiembre de 2019 el acusado, teniendo conocimiento que Dña. Benita le había bloqueado el móvil, le envió desde el número de móvil de su hermano, un whatsapp en el que la hacía culpable de la situación vivida en el bar y descalificaba a sus amistades.El día 19 de septiembre del 2019, el acusado de madrugada le envió nuevamente otro whatsapp, a sabiendas de que le tenía bloqueado, desde un número de móvil desconocido para Dña. Benita en la que la calificaba de 'persona ruin, despreciable y sinvergüenza' por ir de víctima de violencia de género'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Apolonio autor de UN DELITO DE COACCIONES, previsto y penado en el art. 172.2 del Código penal, a la pena de 50 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 6 meses, prohibición de acercarse a Benita a menos de 50 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde ésta resida o pueda frecuentar por un plazo de 1 año y 6 meses y prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 1 año y 6 meses, y como autor de UN DELITO DE INJURIAS, previsto y penado en el artículo 171.7 del Código Penal la pena de 7 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, prohibición de acercarse a Benita a menos de 50 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde ésta resida o pueda frecuentar por un plazo de 6 meses y prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 6 meses y al abono de las costas del juicio.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Apolonio del DELITO DE MALTRATO del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables'.Con posterioridad se dictó auto de 25 de octubre de 2019 aclarando la sentencia dictada, estableciéndose el fallo siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Apolonio autor de UN DELITO DE COACCIONES, previsto y penado en el art. 172.2 del Código penal, a la pena de 50 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 6 meses, prohibición de acercarse a Benita a menos de 50 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde ésta resida o pueda frecuentar por un plazo de 1 año y 6 meses y prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 1 año y 6 meses, y como autor de UN DELITO LEVE DE INJURIAS, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal la pena de 7 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, prohibición de acercarse a Benita a menos de 50 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde ésta resida o pueda frecuentar por un plazo de 6 meses y prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 6 meses y al abono de las costas del juicio.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Apolonio del DELITO DE ACOSO del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerios Fiscal y por la representación de Apolonio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No ha lugar a efectuar variación alguna en el relato correlativo de la sentencia apelada, dándose expresamente por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado Apolonio se interpone recurso de apelación contra sentencia que condena a aquél por la comisión de un delito de coacciones y delito leve de injurias y lo absuelve de un delito de acoso y de un delito de maltrato del artículo 153 CP.En ambos casos se elevan a la consideración de esta Sala alegaciones que tienen que ver con una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia.El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio, y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.La perspectiva es completamente distinta, como es evidente, según se contemple la impugnación desde el punto de vista de la acusación o desde el punto de vista de la defensa. Abordamos, en primer lugar, el recurso del Ministerio Fiscal. A pesar de que en su escrito se invoca como motivo de impugnación una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba, por infracción del derecho a obtener una resolución motivada, en la parte final del suplico se solicita, con carácter principal, no la nulidad que sería consecuencia propia de dicha infracción, sino que se revoque la sentencia y se condene al acusado por todos los delitos por los que se formuló acusación, algo que, es obvio ponerlo de manifiesto, no está al alcance de esta Sala a la vista de la regulación de la impugnación de sentencia absolutorias por motivos de valoración de prueba que establecen los artículos 790.2 y 792.2 LECrim., del mismo modo que no cabe la celebración de vista alguna o de pruebas en esta segunda instancia que se solicitan, toda vez que, sencillamente, conforme al régimen legal indicado, no es posible la condena en segunda instancia que se postula.Con carácter subsidiario se solicita que se declare nula la sentencia absolutoria 'por falta de motivación, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su emisión para que el Juez de lo Penal emita una sentencia que contenga una motivación racional de la totalidad de la prueba practicada en el juicio'. Esta petición de nulidad sí es coherente con el régimen de impugnación que surge de los preceptos impugnados, no obstante lo cual es necesario efectuar diversas puntualizaciones.La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio redacción a aquéllos regulando la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba, recogió las conclusiones finales establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El principio general se establece en el artículo 792.2: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas'. En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Con la reforma, en definitiva, tan solo cabe la nulidad en los supuestos señalados de deficiente motivación en caso de impugnación por error en valoración de la prueba. Pero aún resta por hacer algunas reflexiones. El foco se pone en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se vería violentado en supuestos en los que no puede hablarse de una resolución debidamente motivada, en los que la resolución no da respuesta a algunas cuestiones o la misma es arbitraria, irrazonable o absurda. Sin embargo, como manifiestan numerosísimas resoluciones del Tribunal Supremo cuya cita expresa resulta ociosa, no puede el recurso a la tutela judicial efectiva convertirse en una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida, poniendo este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, a quienes vendría a reconocérseles en aquéllos supuestos en los que la prueba fuese estimada suficiente para condenar.Como señala, por ejemplo, entre muchísimas otras, la STS 29/2016, de 29 de enero, 'la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente, que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés', con la consecuencia inevitable de que 'tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable'.En definitiva, como consecuencia evidente, el órgano de apelación no puede enfrentarse al análisis de la prueba practicada del mismo modo que si acometiera la revisión de una sentencia condenatoria.No sería en ningún caso admisible la declaración de nulidad y devolución para imponer al órgano de la instancia una determinada valoración de la prueba. Los supuestos legales han de ser interpretados como valoraciones claramente absurdas e irracionales que vulneran el derecho a una sentencia con una motivación suficiente como elemento inseparable del derecho a la tutela judicial efectiva y que han de dar lugar a la nulidad. Dicho de otro modo, la fiscalización y el control que en la segunda instancia cabe efectuar en relación con las sentencias absolutorias ni supone ni se establece en la búsqueda de una garantía de acierto en cuanto al sentido del fallo; tan solo persigue la comprobación de que la resolución que se somete a examen no incurre en vicios de motivación que por su incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva puedan llevar no a la rectificación de aquél sino a una declaración de nulidad. Podría por todo ello concebirse, tal y como antes ya se ha avanzado, la posibilidad de que el tribunal de apelación no estuviera de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada y no pudiera, sin embargo, acordar la nulidad ni afectar en modo alguno al pronunciamiento absolutorio.Es muy importante tener todo esto en cuenta, en opinión de la Sala, a la vista de los problemas que puede ocasionar la definición de los dos primeros supuestos del artículo 790.2 LECrim.: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica (1) y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia (2). Dando por supuesto que la reforma se acomoda a la última doctrina jurisprudencial, que establecía la posibilidad de declarar la nulidad en aquellos casos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, sin embargo, la redacción legal no es tan rotunda y puede dar lugar a problemas para el órgano de apelación a la hora de identificar el supuesto en el que está autorizado para acordar la nulidad cuando se vea ante una sentencia que ha efectuado una valoración de la prueba con la que no está conforme. Dando por supuesto que no puede bastar para acordar la nulidad una simple discrepancia, diferencia de criterio o distinto enfoque o apreciación, la línea divisoria entre estas situaciones y las que señala la nueva normativa es enormemente difusa y puede dar lugar a una situación de inseguridad, y, paradójicamente, arbitrariedad, notable.Finalmente, ha de llamarse la atención sobre los términos de la regulación legal. El artículo 790.2 mencionado establece que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La expresión que se justifique sugiere con claridad, al menos, la necesidad de identificación de cuál de los tres supuestos legales es el que se alega como fundamento de la impugnación y qué razonamiento concreto u omisión de la sentencia incurre en la causa de nulidad que se alega. La devolución al órgano de procedencia ha de establecer con claridad cuál es la apreciación o valoración probatoria que se estima incursa en una causa de nulidad concreta y que habrá de ser omitida o rectificada en el nuevo pronunciamiento.

También desde el punto de vista de la necesaria congruencia de las resoluciones, incluso del principio acusatorio, la nueva regulación, exige la clara determinación (justificación) de la causa de nulidad que se defiende y cuya subsanación por parte del órgano inferior se solicita se interese por parte de la Sala. No basta, en definitiva, con una formal y genérica petición de nulidad si el recurso tiene un contenido que no difiere de la impugnación de una sentencia condenatoria, cuando lo que viene a manifestarse es, al igual que en el esquema tradicional, la discrepancia o disconformidad con la valoración probatoria de la sentencia que se impugna. Tal y como hemos dicho en otras ocasiones, la anulación a la que se refiere el artículo 792.2 exige la determinación precisa de cuáles son las apreciaciones probatorias que se entienden nulas por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y cuya subsanación se requiere.

SEGUNDO.- Es relevante esta última apreciación, por cuanto se constata con claridad que el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, pese a pedir formalmente la declaración de nulidad, no alega en qué supuesto concreto de los legalmente establecidos nos encontraríamos para declarar aquélla.La acusación pública discrepa de la valoración de la prueba de la sentencia apelada en relación con el episodio del 9 de septiembre de 2019 y en relación con los hechos del día 10 de septiembre de 2019. En el primer caso sostiene la existencia de prueba suficiente para afirmar la existencia de un empujón que pudiera calificarse como un maltrato de obra y, en el segundo, que se considere que la actuación del acusado sí impidió a la víctima denunciante el acceso al centro de estudios, puesto que según su declaración se tuvo que quedar hablando con él perdiéndose parte de la clase. La modificación de los hechos probados en este sentido tiene un evidente efecto en la pretensión de condena por el delito de acoso y por el delito de maltrato no habitual.Y lo que a modo de conclusión y resumen se indica en relación con la valoración probatoria que rodea a ambos hechos es que 'no se argumenta, no se motiva en la sentencia recurrida, por qué se da prioridad o valor a otra actividad probatoria frente a la declaración precisa y contundente de la víctima Dª Benita , sino que es desdeñada de forma automática, infringiéndose así el deber constitucional de motivación de la sentencia, ya que no se recoge un razonamiento concluyente que justifique suficientemente la decisión adoptada'.En absoluto puede la Sala compartir esta alegación. La sentencia toma en consideración la declaración de la víctima como punto de partida, lo que sucede es que, como no podía ser de otro modo, la valora en unión de otros elementos de prueba y atendiendo a todas las circunstancias en las que se produce.

En relación con el primero de los incidentes que se indica, la sentencia atiende a la declaración de una testigo presencial que manifestó no poder afirmar que el acusado empujara a la víctima, que pudo ser un simple gesto y que la denunciante se echó para atrás, pero que en ningún caso lo identificó como una acción agresiva o acometimiento físico de la suficiente entidad como para merecer la calificación de maltrato de obra. Esto no supone, al contrario de lo que se señala por el Ministerio Fiscal, no dar valor alguno a la versión de la denunciante ni desdeñarla sino valorar la misma a la luz de lo que se extrae de un medio de prueba de cuya fiabilidad no aparecen razones para dudar. Se trata nada menos que de un testigo presencial que introduce serias dudas en la versión de cargo suficientes para, en la forma razonada en la que se exterioriza, no poder coincidir con el relato del escrito de acusación. Estamos ante una valoración de la prueba lógica, racional, frecuente y absolutamente admitida en cualquier procedimiento judicial.Por lo que se refiere al episodio del día siguiente, la juzgadora señala en el relato de hechos probados que no queda acreditado que el acusado impidiera que la denunciante accediera al centro de estudios. Desarrollando la valoración de la prueba relativa a este hecho refiere la declaración de aquella, en el sentido de que debido a la presencia del acusado se tuvo que quedar hablando con él en relación con la finalización de la relación, insistiendo el acusado en que quería volver, todo ello hasta que una compañera de la denunciante bajó y la acompañó para que subiera a la academia.

Se tiene en cuenta la declaración de esta persona y de otra testigo que vio desde la ventana de la academia que los dos estaban hablando hasta que la compañera de la academia bajó a buscarla. La discrepancia del Ministerio Fiscal reside en este caso en que supuestamente no se han tenido en cuenta las manifestaciones en relación, en primer lugar, al personamiento del acusado en el portal de la denunciante y, en segundo lugar, a la actitud insistente, persecutoria y coercitiva en el trayecto hacia la academia que forzó la parada y conversación.

Tampoco puede mostrarse conformidad con esta apreciación. No es que no se hayan tenido en cuenta las manifestaciones de la víctima, es que, igualmente como se hace en la generalidad de procedimientos en la valoración de este modo de prueba, se ha atendido a los posibles elementos de corroboración periférica y de los que se dispone se desprende únicamente, como se ha visto, que la denunciante estuvo hablando con el acusado en las inmediaciones de la academia hasta que una compañera fue a buscarla, sin que se cuente con una prueba complementaria del ejercicio por el acusado de un nivel de presión o coerción significativos y mucho menos de que aquél impidiera a la víctima el acceso al centro de estudios.En ninguno de ambos casos puede apreciarse base suficiente para acordar la nulidad que se pretende y que, volviendo a lo anteriormente indicado, ha de tener como fundamento una irracionalidad en la valoración de la prueba que adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, situación en la que no cabe otro pronunciamiento que la anulación y devolución a la instancia para nuevo examen. Con claridad, en la SSTS 644/2016, de 14 de julio, por ejemplo, encontramos la siguiente conclusión: 'La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda'.La impugnación del Ministerio Fiscal por este motivo, en cuanto refleja únicamente una discrepancia sin ofrecer argumentos para concluir en la existencia de una o más operaciones probatorias que hayan de ser declaradas nulas, ha de ser, pues, objeto de desestimación. En absoluto se constata una falta de motivación o una motivación defectuosa.

TERCERO.- Tampoco los argumentos del escrito de recurso de la defensa pueden estimarse suficientes para afectar al relato de hechos probados.Nos ocupamos en este apartado de la impugnación de la valoración de la prueba que se efectúa y que se contiene en el apartado cuarto del escrito de recurso.Sobre el día 9 de septiembre de 2019 se alega que se trató de un encuentro casual y no buscado por el acusado, se subrayan los aspectos del escrito de acusación que la juzgadora estima no acreditados y, finalmente, se pretenden hacer valer dos circunstancias que se dicen no valoradas en la sentencia: que según el testimonio de la testigo Sra. Natividad la víctima señaló que 'le tenía que explicar a Apolonio por qué le dejaba', que quería explicarle las razones de su ruptura sentimental; también que tanto este encuentro como el que tuvo lugar el día siguiente tuvieron lugar en los lugares frecuentados durante muchos años por el acusado, y no porque estuviera esperando a la denunciante.En absoluto estas cuestiones afectan a lo que se considera probado en la sentencia. La juzgadora establece simplemente que se encontraron, que el acusado se dirigió a la víctima y que le dijo 'me has jodido la vida', sin que conste le llamara 'cometrancas' ni la empujara. No dice que hubiera buscado el encuentro, no niega que se encontraran casualmente y es irrelevante si fue o no un encuentro casual. Efectivamente, tal y como se indica, la juzgadora ha concedido relevancia a la testifical señalada y un mínimo de coherencia exige tener en cuenta que esta testigo señala con total claridad que fue el acusado quien, contrariado por el cese de la relación, se dirigió abruptamente a la denunciante incluyendo la expresión señalada que se da por acreditada. Queda sobrada constancia del incidente que se considera acreditado, que se valora en conjunto con otros episodios, sin que las alegaciones que se oponen tengan virtualidad alguna en cuanto a la valoración probatoria que lo rodea.Sobre lo acontecido el día siguiente en el centro académico, el escrito de recurso no cuestiona la valoración de la prueba, tan solo resalta que del mismo relato de hechos probados se desprende que 'estuvieron hablando porque ambos quisieron, nadie obligó a nadie a hacer lo que no quería ni le impidió hacer lo que la ley no prohíbe, ni hubo violencia de ninguna clase'. Se trata, es evidente, de una apreciación que nada tiene que ver con la valoración de la prueba y que se refiere más bien a la cuestión de la calificación jurídica. Lo mismo sucede con los sucedido ese mismo día por la tarde, episodio del que se indica que no se desprende 'hecho alguno del que se deduzca la existencia de los elementos que configuran el tipo del delito de coacciones'. El escrito de recurso se refiere finalmente a lo que se denomina como tercer y cuarto episodio, días 17 y 19 de septiembre de 2019 y nuevamente se constata que no se pone en cuestión el relato de la sentencia, simplemente se indica, por un lado, que el acusado está especialmente sensibilizado con la cuestión de la violencia de género, por lo que se sintió 'calumniado' por la actitud de la denunciante y, por otro, que en ninguno de los mensajes se solicita a esta última explicaciones sobre la ruptura, teniendo claro el acusado que la relación se ha terminado, no advirtiéndose en estos hechos elemento alguno del tipo de coacciones.

Nos ocupamos a continuación de todo lo concerniente a la cuestión de la calificación jurídica.



CUARTO.- Y lo hacemos para rechazar sustancialmente las objeciones de ambas partes en lo que se refiere a la estimación que la sentencia efectúa en relación con las figuras delictivas en liza.Lo primero que hay que señalar, saliendo al paso de la primera de las alegaciones de la defensa en su escrito de recurso, es que en absoluto se advierte en la condena por el delito leve de coacciones una infracción del principio acusatorio, erróneamente referido como 'principio de contradicción'.Nos remitimos íntegramente a lo señalado en este sentido en la sentencia que se apela. Existe homogeneidad delictiva entre ambos delitos, ambos se regulan en el mismo capítulo y afectan al mismo bien jurídico, no correspondiendo al delito por el que se ha condenado una pena más grave. El delito de acoso es una figura agravada en relación con el tipo genérico de las coacciones, ambos afectan a la libertad de las personas. Además, no existe una alteración sustancial del relato fáctico, las alteraciones que se han producido lo han sido para eliminar algunas menciones favoreciendo los intereses de la defensa. La condena por el delito de coacciones respeta lo establecido en el artículo 789.3 LECrim.. tal y como establece abrumadoramente la doctrina menor de las Audiencias Provinciales, de la que es expresión la sentencia que se cita en la resolución apelada y las incluso más recientes SAP Pontevedra, Secc. 4ª, 139/2019, de 27 de junio, y SAP Alicante, Secc. 1ª, de 14 de junio.En segundo lugar, hemos de referirnos a las objeciones en este punto del apartado segundo del escrito del Ministerio Fiscal, en el que, a pesar de contar con el mismo encabezamiento del apartado anterior referido a una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se impugna, en realidad, es la calificación jurídica en lo que se refiere al delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal (lo relativo al 153 es inviable habida cuenta de la falta de acreditación del empujón).Se dice en este caso que se constata la misma ausencia de motivación, puesto que no se explica por qué se considera que la conducta del acusado no ha generado una afección grave al desenvolvimiento normal de su vida.No coincidimos en esta apreciación. La sentencia recoge la doctrina jurisprudencial más moderna en relación con el delito de acoso y establece que 'sin perjuicio del estado de desasosiego, angustia o presión que se haya podido ocasionar a la Sra. Benita como consecuencia de la actitud mantenida por el encausado, no ha quedado acreditado que tal situación hubiera alterado gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, en los términos exigidos en el tipo penal'. La juzgadora entiende, en definitiva, que no se dan las notas de gravedad tan remarcadas en el delito de acoso y la Sala comparte esta apreciación. Se trata de conductas aisladas que consideradas en sí mismas no tienen una entidad apreciable, son tres conductas presenciales motivadas indudablemente por una separación no aceptada que no es controvertida y el envío de dos comunicaciones de whatsapp, el número es reducido y, además, en un período muy concentrado de tiempo, no constando una persistencia mayor en esta actitud. No cabe la apreciación de esa alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana, incluso de la insistencia y reiteración a que se refiere el artículo 172 ter, siendo incluso discutible en cuál de los cuatro supuestos tipificados encajaría la conducta del acusado.Esta conducta global ha sido acertadamente valorada como constitutiva de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, estimando que es la suma de todas las acciones llevadas a cabo la que configura una intromisión intolerable y típica en la libertad de la afectada como consecuencia, como es objeto de numerosos procedimientos judiciales, de la falta de aceptación de la ruptura de la relación, pero sin llegar a alcanzar la gravedad suficiente ni para la configuración de un delito de coacciones graves ni tampoco para dar lugar a un supuesto de continuidad delictiva, toda vez que lo que se valora acertadamente es el conjunto de la actuación como una unidad jurídica.No es de estimar, por tanto, la segunda de las apreciaciones del recurso de la acusación pública en este sentido, y ha de notarse que la pena finalmente impuesta está muy cerca de la pena que hubiera podido imponerse por la figura del acoso al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 172 ter y también que la extensión mínima de la pena en el delito de acoso es incluso inferior a la que se prevé para el delito de coacciones leves que ha sido apreciado.La conducta, por lo que se refiere a esta infracción, ha sido correctamente valorada, lo mismo que sucede con la determinación de la pena.Esto es aplicable a las alegaciones de la defensa en relación con la tipicidad que se alojan, como hemos indicado, en los apartados supuestamente relativos a la impugnación de la valoración de la prueba. Se afirma reiteradamente que en las conductas que se estiman probadas no se aprecian los elementos de esta figura delictiva, que no se obliga a hacer lo que no se quiere o se prohíbe hacer lo que la ley no prohíbe, atendiendo al texto del Código Penal.El artículo 172 castiga al que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe (1), o le compeliere a efectuar lo que no quiere (2). Se trata de impedir con violencia o compeler a efectuar lo que no quiere y no cabe duda de que esta segunda modalidad, que no requiere fuerza o intimidación, alcanza a comprender la imposición de una determinada situación con utilización de medios coercitivos que lesionan la libertad individual que, dependiendo de la gravedad y contundencia podrá ser objeto de calificación por delito o por falta. En absoluto puede estimarse que los hechos denunciados sean completamente ajenos a este planteamiento.La sentencia declara probado que el acusado no aceptaba la ruptura de la relación, razón por la cual, en contra de la voluntad de la denunciante, tuvo con ella varios encuentros y comunicaciones, reiterados en pocos días, persistiendo en su propósito de reanudar la relación.

No se trataba de simples molestias. El acusado, mediante la comisión de estos hechos, actúa con la clara determinación de violentar la libertad de la víctima, elemento nuclear en el delito del que nos ocupamos, y efectivamente lo consigue, sometiéndola a una vivencia no sólo indeseada sino también vejatoria, en tanto que lesiva de su libertad y su dignidad. Le impide llevar una vida plenamente normalizada regresando a su situación anterior a la relación, concurriendo un importante componente de violencia psíquica, y, a su vez, le compele a soportar una serie de situaciones no queridas con una frecuencia evidente. Los elementos de la infracción se aprecian sin dificultad.La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en asuntos similares al enjuiciado y ha llegado a soluciones condenatorias por delito sobre la base, fundamentalmente de dos premisas: que se constate una situación de ruptura, de un cese de la relación sentimental en grado suficiente para afirmar que la conducta consistente en el intento de acercamiento o comunicación por parte de uno de los miembros de la relación es indeseada para el otro, y, en segundo lugar, que el comportamiento enjuiciado sea de una cierta entidad, normalmente que refleje una insistencia o reiteración en la conducta del denunciado tratando de imponer a la víctima una presencia o una comunicación no deseada. Sin ninguna duda ambos elementos están presentes en el relato de hechos del que partimos, y hay que decir también que el ánimo de reanudar la convivencia en contra de la voluntad de la denunciante, sin llegar, ni mucho menos, al gravedad del acoso, se encuentra íntimamente relacionado con la violencia de género que se trata de prevenir.Hemos de estimar, sin embargo, la impugnación de la defensa en relación con el delito leve de injurias. En primer lugar, porque, en efecto, en absoluto está claro que el único delito leve por el que se acusaba en esta figura delictiva excediera en su sustrato fáctico de la expresión 'cometrancas' a que se refiere el relato del escrito de acusación, no habiendo sido aclarado en ningún momento ni por el Ministerio Fiscal ni tampoco en la propia sentencia apelada. En segundo lugar, porque, no habiendo quedado acreditada dicha expresión, lo que subsiste, tal y como se desprende de lo anterior, ya es valorado en el conjunto de la descripción fáctica para integrar el delito de coacciones leves, sin que cobren los hechos relativos a las comunicaciones por whatsapp una entidad suficiente para su tipificación, además, por un delito leve de injurias. Se trata de expresiones movidas por el resentimiento y por la contrariedad por la decisión de la víctima de denunciar, que pueden y deben ser incluidas en el reproche inadmisible por el comportamiento de aquella tendente a cortar cualquier relación, mucho más que ser consideradas como expresivas de un afán de injuriar.Habrá de ser objeto de estimación parcial, por tanto, el recurso formulado por la defensa.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la apelación.Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y con estimación parcial del interpuesto por la defensa de Apolonio contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, dictada en el Procedimiento Abreviado 301/2019, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el único sentido de dejar sin efecto la condena por el delito leve de injurias, permaneciendo todo lo demás, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.