Sentencia Penal Nº 9/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2020 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00009/2020
-
Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0020236
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000002 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2019
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, representante legal Alicia en representación de Amelia , representante
legal , representante legal Antonia en representación de Ariadna
Procurador/a: , ,
Abogado/a: , ,
RECURRIDO/A: Jose Daniel
Procurador/a: EVA MARIA MARTINEZ PAZ
Abogado/a: SONIA FERNANDEZ VILAR
S E N T E N C I A 9/20
Excmo. Sr. Presidente:
Don José María Gómez y Díaz-Castroverde- Ponente
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Alañón Olmedo
Dª María del Carmen Núñez Fiaño
A Coruña, a once de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes
expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 2/2020) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 5ª
de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, (rollo nº 5/2019), partiendo de la causa que con el
número 3139/16 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION002 por delitos de abuso sexual
y tenencia ilícita de arma prohibida contra el acusado don Jose Daniel . Son partes en este recurso, como
apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado el acusado, representado por la procuradora doña Eva María
Martínez Paz y defendido por la letrada doña Sonia Fernández Vilar.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José María Gómez y Díaz-Castroverde.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en DIRECCION002 , con fecha de 31 de julio de 2019, contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que en el verano de 2014 el acusado Jose Daniel , nacido el NUM000 de 1945 y sin antecedentes penales, conoció a Ariadna , nacida el NUM001 de 2003, por ser la hija de Antonia , con quien el acusado tenía una relación constante y parecida a la familiar, siendo considerado por Ariadna como un abuelo.

A partir del verano de 2016 el acusado le pedía que le mandase fotos ya que Ariadna quería ser modelo y que la iba a ayudar, mandándole Ariadna fotos, desconociéndose el contenido de las mismas.

Al inicio del curso 2016-2017 Ariadna conoció a Amelia , nacida el NUM002 de 2002 y se hicieron amigas. Por ello Amelia conoció a Jose Daniel , el cual las recogía frecuentemente de sus actividades extraescolares.

Al poco tiempo de conocerla, el acusado le pidió fotos a través del móvil para ver cómo se desarrollaba, mandándole Amelia dos fotos una en bikini y otra en ropa interior estando en una de ellas con Ariadna .

Jose Daniel guardaba en su oficina un bastón metálico con mecanismo de disparo en su interior, tratándose de un bastón pistola en buen estado de conservación y un funcionamiento adecuado, aunque a veces la aguja percutora se queda retenida en su alojamiento, así como 34 cartuchos de calibre 9 mm aptos para ser disparados por dicha arma, siendo intervenida como consecuencia de estos hechos.

No han quedado acreditados otros hechos'.



SEGUNDO: El fallo de dicha sentencia es como sigue: 'Que debemos absolver y absolvemos a Jose Daniel de los delitos de abuso sexual por los que venía acusado, declarando de oficio 2/3 partes de las costas del juicio.

Condenamos a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 parte de las costas del juicio.

Se decreta el comiso del bastón pistola intervenido al que se dará el destino legal'.



TERCERO: Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que impugnó la representación procesal del acusado.



CUARTO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 11 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2019, de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede de DIRECCION002 , dictada en el procedimiento abreviado 5/2019, por el delito de abusos sexuales y en la que resultó absuelto el acusado Jose Daniel .

Invoca los artículos 846 ter 1) LECRIM en relación con el 790 y siguientes del mismo cuerpo legal, al apreciar incongruencias en la sentencia y falta de motivación en relación con la validez del informe psicológico y la declaración de una de las menores, sin que existan elementos que permitan poner en cuestión las declaraciones de la otra menor; todo ello teniendo en cuenta que se declara probado que el acusado había solicitado fotos a una de las menores, a través del teléfono móvil, de carácter 'sexi', así como reconocer la remisión de fotografías. Cuestiona la valoración de la prueba, entendiendo que las disparidades de declaraciones versan sobre hechos menores, destacando la existencia de un voto particular en el que valora los hechos en el mismo modo que el Ministerio Fiscal interesando la revocación de la sentencia o, subsidiariamente, su anulación. En relación con ello debemos señalar que la revocación interesada no es posible a tenor de los hechos probados, tal como se han transcrito, de suerte que con ellos, y aunque se afirmen ciertas incongruencias, no es posible atender a la revocación interesada. Sería preciso, a tal fin, partir de nuevos hechos probados, lo que no puede hacerse en esta alzada sino a través de una valoración de la prueba a la que a continuación nos referimos. Habremos de centrarnos, entonces, en la petición de anulación de la sentencia.



SEGUNDO.- Debemos anticipar, como recuerda la STS de la Sala Segunda de fecha 1/2/19 (recurso 479/18) "la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que expone que: La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

Y, así las cosas, el artículo 792.2 LECRIM dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

En síntesis, pues, y toda vez que no se ha solicitado la práctica de pruebas en segunda instancia, la cuestión queda reducida a la posible anulación de la sentencia, en convergencia con la incongruencia señalada por el Ministerio Fiscal que se proyectaría en el contexto de los hechos probados y la valoración probatoria en términos del artículo 790. 2 LECRIM en cuanto que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el presente caso, la tesis del Ministerio Fiscal se proyecta sobre la insuficiencia o falta de racionalidad - coherencia- de la motivación fáctica, así como la omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas, que hayan de tener relevancia. En síntesis, se cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia en aplicación de los artículos 741 y 973 LECRIM en relación con lo practicado y apreciado en el juicio oral, formando convicción precisa sobre lo acontecido; lo que justifica que deba respetarse en principio la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art.

741 LECRIM, siempre que ello se motive adecuadamente en la sentencia. Y, por ello, cuando se trata de la aplicación del art. 790.2 LECRIM, es necesario un plus sobre la valoración de la prueba o la concurrencia de interpretaciones alternativas sobre la misma, pues dicho precepto alude a una insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, lo que nos lleva a que la sentencia carezca de motivación, sea irracional o no se valoren determinados elementos probatorios.



TERCERO.- Desde la primera perspectiva entiende el Ministerio Fiscal que se ha declarado probado que el acusado pidió fotos a una de las menores - Amelia - para ver cómo se desarrollaba; se da por acreditado que las menores remitían fotos al acusado; y éste ha reconocido haber pedido fotos a la otra menor - Ariadna - en actitud 'sexi' para remitirlas a una agencia de modelos.

Al respecto, la sentencia declaró como probado que "A partir del verano de 2016 el acusado le pedía que le mandase fotos ya que Ariadna quería ser modelo y que la iba a ayudar, mandándole Ariadna fotos, desconociéndose el contenido de las mismas.

Al inicio del curso 2016-2017 Ariadna conoció a Amelia , nacida el NUM002 de 2002 y se hicieron amigas. Por ello Amelia conoció a Jose Daniel , el cual las recogía frecuentemente de sus actividades extraescolares.

Al poco tiempo de conocerla, el acusado le pidió fotos a través del móvil para ver como se desarrollaba, mandándole Amelia dos fotos una en bikini y otra en ropa interior estando en una de ellas con Ariadna ".

Se reitera ahora esta parte de los hechos probados porque la esencia de la anulación que el Ministerio fiscal solicita se refiere al reconocimiento de que el acusado recibía fotografías de las menores si bien, en el caso de Ariadna se precisa que ello era desconociéndose el contenido de las mismas, y en el de Amelia , que las fotos, tal como se declara probado, fueron dos, al menos, una en bikini y otra en ropa interior, estando en una de ellas con Ariadna .

Y como al margen de ello no se declara probada ninguna otra de las cuestiones que Ariadna mencionó, como la petición de fotografías explícitas de acuerdo con determinadas claves, compromiso de borrado y ulterior entrega de cantidades módicas de dinero; las visitas de la menor a la oficina del acusado, donde se desnudaba y éste se masturbaba; cuestión idéntica a la que acontecía en su domicilio, incluso con una pretensión de introducción de dedos en vagina que decae por las molestias de la menor; y solicitud de felaciones que fueron rechazadas por la menor, entonces, es en tal aspecto en el que se pretende ver aquella insuficiencia o falta de racionalidad entre lo que se declara probado y se razona en la sentencia y lo que realmente habría acontecido si se repara incluso en las propias declaraciones del acusado en la vista oral.

Pero conviene, inmediatamente, llamar la atención sobre el hecho de que para llegar a tal conclusión no podemos reevaluar o valorar nosotros ahora las pruebas practicadas ante la Audiencia sino, solamente, determinar si tales pruebas y lo resuelto en la sentencia configuran un supuesto de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. Más adelante nos referiremos a la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas, eso sí, dejando constancia de que bastaría solamente la concurrencia de uno de estos elementos para poder acordar la anulación de la sentencia que plantea el escrito de apelación.

Afirma la sentencia el eventual ánimo espurio en la denuncia, ya que la madre de Ariadna no ha podido constatar con precisión los elementos que pondrían de manifiesto los abusos y situación concomitante, al manifestar no recordar el alcance de los mensajes y que no se constate tal particular al formalizar la denuncia.

Ello se compadece con la propia declaración del acusado en el sentido de que aquella mañana había retirado la utilización de su vehículo a la madre de Ariadna , por sorprenderla manteniendo relaciones sexuales en su interior, habida cuenta de que, según manifiesta, era su 'querida'. Pero, en nuestro criterio, el juicio de racionalidad sobre tal ánimo no debe soslayar las declaraciones de las menores, que el propio Tribunal consideró necesario reiterar en el acto de la vista. Es decir, razonablemente considerada la cuestión, el ánimo de venganza de la madre de Ariadna no implica automáticamente la carencia de veracidad de la versión de la menor y de la que aporta su amiga Amelia y tampoco el hecho de que la denuncia no se efectúe a iniciativa de las menores. Existen elementos sobrados en autos y en el acto del juicio por los que ellas aportan datos para no adoptar tal iniciativa, esencialmente el principio de confianza en la persona, sobre todo por parte de Amelia , quien reconoce en el acusado una persona fiable del entorno de Ariadna , y la circunstancia de que, también en el propio terreno de las hipótesis, esta menor conjugase tal miedo con el hecho de que recibía dinero, se le ofrecían preservativos y era, de alguna manera, tutelada por el acusado en algunas de las facetas de su vida. En cualquier caso, no existen elementos que permitan la interrelación entre el ánimo espurio de la madre de Ariadna y la versión de Amelia y, por supuesto, y tal como el voto particular destaca, también es de considerar el escaso lapso de tiempo que habrían tenido las menores para conciliar una versión concurrente una vez adoptada por la madre de Ariadna la decisión de denunciar.

Se cuestiona igualmente la versión de Ariadna en relación con ciertas discordancias entre lo manifestado al denunciar los hechos, ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio. Se trata de elementos circunstanciales que no alteran el factum sobre el que se asienta la denuncia, debiendo significarse que en autos existen elementos probatorios que ciertamente no han sido considerados en toda su extensión por la sentencia apelada. Esencialmente, la transcripción de la conversación por whatsapp entre el acusado y Amelia , las propias declaraciones de ésta y el informe psicosocial sobre la credibilidad de las menores.

A todo lo anterior, es de añadir que por el Ministerio fiscal se interesó que la declaración de las menores no tuviese lugar nuevamente en fase de plenario, tratando de evitar la victimización secundaria a la denuncia y declaración en el Juzgado. Y ello importa considerarlo, pues es evidente que cuantas más veces sea preciso declarar y mayor sea el lapso temporal entre una y otra declaración, evidentemente, mayor es la posibilidad de inexactitudes, sin que podamos dejar de constatar que el interrogatorio de las menores, tal vez ante la ausencia temporal del acusado en la sesión, se situó en el límite de la sensibilidad, ante las peticiones de reiteración en las respuestas con el fin de que quedasen correctamente grabadas. Y ello importa igualmente, porque no cabe duda que el trance de la declaración no puede ser en ningún caso agradable, aunque pueda entenderse la preocupación del tribunal en que la grabación permita el control a través de los recursos pertinentes.



CUARTO.- Ya en los términos que, legalmente, conducen a la anulación de la sentencia, debemos insistir en que es el tribunal de instancia quien valora la prueba, precisamente por la inmediación en su práctica, de la que carece el tribunal de apelación, de suerte que aquel plus en la valoración de la prueba a través de los mecanismos que articula el artículo 790.2 LECRIM -no parece que una mera discrepancia sobre la valoración, o lo razonado sirva a la anulación- se manifieste de un modo objetivo en la sentencia, sin que el tribunal de alzada pueda llegar a su conclusión con una nueva valoración de la prueba, sustituyendo la ya realizada por otra diferente, basada en la lectura de los autos y la visualización de la grabación de la vista. Así, en nuestra sentencia de fecha 2 de octubre de 2019 (recurso de apelación 37/2019) señalábamos que " No discutimos, ni está en discusión, que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por la acusada pertenece al ámbito de la valoración de la prueba que compete en exclusiva al Tribunal que la presencia, el cual, en consecuencia ha de ser el que aceptará o rechazará, de modo razonado, la versión de los hechos que ofrezca el acusado (por todas, STSJG 3/2019, de 14 de enero ), pero esa necesaria explicación razonada en el caso enjuiciado brilla por su ausencia, seguramente porque no se produjo tal versión exculpatoria o porque la que fue tenida por tal se agota en sí misma (la acusada se limitó a afirmar que los accesos fueron consentidos por la víctima); amén sobre todo de que la sentencia de la Audiencia, aunque pudiera presuponer correctamente que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia de la acusada respecto a los hechos delictivos de los que se le acusa, no se percata de que la propia presunción de inocencia en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de las afirmaciones de la acusada, pues la carga de la prueba de los hechos exculpatorios naturalmente que recae sobre la defensa ( STSJG 44/2019, de 3 de julio , con cita de las clásicas STC 372/1993 , 45 y 49/1997 , y 13/2014 , así como las SSTS 704 Y 892/2016, de 14 de septiembre y 25 de noviembre, y 533/2017, de 11 de julio )".

Y este aspecto lo hemos de conectar con los elementos ya antedichos sobre los presupuestos en que se asienta la sentencia apelada; es decir, la duda en cuanto a la certeza lo declarado por la madre de Ariadna , sus intenciones y lo aseverado por la propia menor, significando que lo declarado por el acusado requiere detenida valoración, ya que se negó a declarar en la Comisaría de Policía y declinó contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal durante la celebración del juicio.

A partir de lo anterior, en nuestro criterio, debe considerarse que (i) la falta de correspondencia entre las sucesivas declaraciones de Ariadna no afecta a cuestiones esenciales, sino a elementos escasamente temporales (primavera o verano en el inicio de los hechos), accidentales (referencias sobre la oficina o la vivienda), debiendo destacar que su versión sobre la configuración de la oficina se corresponde con la constatada en las diligencias policiales y ratificada por el propio acusado; (ii) existen elementos que es difícil que partan de la imaginación de la menor (referencia a que debía de ser desvirgada 'científicamente'); (iii) se afirma la falta de veracidad de los hechos a través de la incredibilidad subjetiva de la menor sin que se justifique adecuadamente tal circunstancia, sobre todo si se repara en que el propio acusado reconoció la recepción de fotos en el Juzgado de Instrucción. Concretamente, con relación a Ariadna (folio 53) declara que "le envía fotos a todo el mundo desnuda y en ropa interior a cambio de dinero", así como que el acusado "no pagó nada por esas fotos a pesar de haberlas recibido" ; (iv) se sostiene que lo declarado en el juicio introduce dudas en la versión de Ariadna porque no fue afirmado con anterioridad, lo que es contradictorio con la necesidad de su declaración en el plenario porque, de otro modo, si en dicha fase de enjuiciamiento lo que se declara debe corresponderse con lo ya declarado en la instrucción es claro que tal declaración no era necesaria; (v) se da excesivo valor a las dudas en cuanto a cursos y centros escolares tratándose, como es el caso, de una menor que pertenece a una familia con escasa estructura, bajo rendimiento escolar y continuos cambios de centro; (vi) se obvia la documental consistente en el examen de los whatsapps que -esos sí- fueron intervenidos en la conversación del acusado y Amelia , en los que queda de manifiesto lo que podría denominarse un 'modus operandi' idéntico al versionado por Ariadna , ahora en relación con la menor Amelia , a quien se le exige que oculte a su madre las intenciones del acusado de llevarla a un monte, las conversaciones se siguen durante cinco días, hay una expresa petición de fotos explícitas (folios 25 y siguientes y 178 de las actuaciones), se introducen frases referidas a dar besos a la menor, 'eres una chica especial', se le solicita quedar 'cuanto antes mejor', se intenta aislar el contexto de la menor con relación a Ariadna ('no le diga (sic) nada de nosotros), se sitúa la acción futura en la oficina ('después la llamamos desde la oficina'); 'echamos las cartas y si quieres vamos al monte de los pozos que te gustará y te dejo conducir'); y (vii) finalmente, el examen de las declaraciones de las menores no se corresponde con el informe psicológico del IMELGA (folios 172 y siguientes) según el cual ''se trata, en ambos casos, de relatos creíbles'.

Todo lo cual, en nuestro modo de ver la cuestión, y tal como la plantea el Ministerio Fiscal nos lleva a la conclusión de que se ha justificado la insuficiencia en la motivación fáctica, la falta de correspondencia entre ésta y las pruebas practicadas y la omisión esencial -no nos parece suficiente una mera alusión- en relación con las pruebas practicadas en cuanto al informe psicológico del IMELGA, supuestos todos que tienen relevancia en el signo final de la resolución, lo que nos lleva a concluir que procede la anulación de la sentencia y la devolución de los autos a la audiencia con nueva composición del tribunal y subsiguiente enjuiciamiento y fallo del asunto.



QUINTO.- Las costas procesales se declaran de oficio ( artículo 240.1 LECRIM).

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2019, de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede de DIRECCION002 , dictada en el procedimiento abreviado 5/2019, por el delito de abusos sexuales, en la que resultó absuelto el acusado Jose Daniel . En consecuencia, anulamos dicha sentencia, con devolución de las actuaciones a la mencionada Sección para un nuevo enjuiciamiento de la causa con nueva composición de dicho órgano.

2º.- Declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así se acuerda y firma.