Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000009/2021
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)
Magistrados
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO
En Pamplona/Iruña, a 14 de enero del 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada, al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente, Rollo penal de Sala nº 368/2020,en virtud del recurso de apelación interpuesto, frente a la Sentencia dictada con fecha 19 de agosto de 2020, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 111/2019, seguido ante dicho Juzgado por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas, siendo apelanteel encausado D. Felix,representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elena Díaz Álvarez de Maldonado, defendido por el Letrado Sr. José Jordán Pérez.
Estando apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección Don José Francisco Cobo Sáenz.
Antecedentes
PRIMERO.-Se admiten los de la Sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Con fecha 19 de agosto de 2020, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 111/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
'...Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Felix, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, penado en los arts. 237 , 238 y 240 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art.22.8 del citado cuerpo legal , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante todo el tiempo que dura la condena.
Respecto a la responsabilidad criminal, Felix deberá indemnizar al Sr. Geronimo en la cantidad de 4.000€ por la sustracción del vehículo de su propiedad (...)'
TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue recurrida en apelación por la representación procesal del encausado, para solicitar de este Tribunal que. con estimación del recurso: '...dicte resolución revocando la Sentencia recurrida y, dictando en su lugar:
A. Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para mi representado.
B. Alternativamente, y para el caso de que considere se ha de confirmar la Sentencia, entienda de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del Código Penal , y ello por el plazo transcurrido entre la celebración de la vista oral el día 22 de enero de 2020, y el de redacción de la Sentencia, el 19 de agosto de 2020 , siete meses después, y aunque se restara el plazo del estado de alarma (que en modo alguno debería haber afectado para la redacción de la misma), seguiríamos hablando de cuatro meses para redactar una Sentencia carente de complejidad. Sobre la aplicación de atenuante de dilaciones indebidas, por tardanza en la redacción de la Sentencia, hacemos mención a la STS Sala 2ª, de fecha 12.04.2016 .'.
El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.
CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se procedió a formar el Rollo de Apelación Penal 368/2020.
Mediante Providencia del pasado 7 de octubre, acordamos: '... Dada cuenta, habiéndose apreciado, que la Ilma. Sra. Magistrada de esta sala Dª. María Begoña Argal Lara, a quien se había atribuido, la ponencia en el presente recurso, formó parte de la sala de la Sección Primera de este Tribunal, que dictó el Auto 10/2019 de 11 de enero , en el que se desestimaba, el recurso apelación interpuesto por la representación procesal del encausado, frente al auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, dictado por el juzgado instructor, con fecha 30 de noviembre de 2018, queda sin efecto, la designación de tal ponencia, atribuyéndose la misma al Ilmo. Sr. Presidente de esta sección, señalándose para deliberación y votación y resolución, el próximo día 9 de octubre, quedando constituida la sala por los Ilmos Srs. D. José Francisco Cobo Sáenz y D. Ricardo González González y la Ilma. Sra. Dª. Ana Monserrat Llorca Blanco'.
Habiéndose procedido a la deliberación, votación y resolución, en la fecha señalada, con la composición de la Sala que figura en el encabezamiento.
QUINTO.- No se admiten, los hechos declarados probados de la Sentencia apelada, Declarándose Probado En Su Lugar:
'A.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada, en las dependencias del cuerpo de Policía foral de Navarra en Alsasua, por D. Geronimo, el día 30 de abril de 2016, en la que relataba que: '... acudía a dependencias de Policía Foral de Alsasua, para informar y presentar denuncia por el presunto robo del vehículo BMW modelo M3 de color amarillo de año de fabricación 1994. Matrícula del vehículo ....GDX, número de bastidor NUM000.
El hecho se ha producido entre las 00:00 y las 08:00 horas del día 30 de abril de 2016, en la calle Larraineta 6 de la localidad de Lakuntza (Navarra), lugar donde estaba estacionado el vehículo en la vía pública, estando totalmente cerrado.
El denunciante se ha percatado a las 08:00 horas desde la ventana de su casa, que el vehículo no se encontraba en el lugar donde lo había aparcado.El denunciante tiene en su poder los dos juegos de llaves de apertura y arranque del vehículo. No tiene ningún tipo de sospechas, de quién puede estar detrás de este hecho.
El vehículo se encuentra actualmente asegurado con la compañía Seguros Bilbao (...)'.
B.-NO ESTÁ PROBADO QUE:
1.-El día 30 de abril de 2016, Felix, alrededor de las 3:00h de la madrugada hubiera salido de Vitoria dirección Lakuntza, ni que cuando llegó a la calle Larraineta nº 6 de dicha localidad, sustrajera y se apoderara con fuerza el vehículo marca BMW, modelo M3, de color amarillo, matrícula ....GDX, con nº de bastidor NUM000, propiedad del Sr. Geronimo que había dejado aparcado en dicha dirección, perfectamente cerrado y siendo él, el único poseedor de los dos juegos de llaves del vehículo.
2.-Ni que el día 4 de mayo de 2016, a las 23.33 horas, el acusado hubiera enviado a una persona desconocida, con la intención de vender los asientos, una serie de ocho fotografías de los asientos traseros de cuero de color negro del vehículo BMW, serie M, con matrícula ....GDX, propiedad del Sr. Geronimo'.
SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del encausado D. Felix, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en virtud de la cual, ha sido condenado, como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, penado en los arts. 237, 238 y 240 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art.22.8 del citado cuerpo legal, a la pena principal de dos años y seis meses de prisión Todo ello en relación con los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, que no han sido aceptados, por este Tribunal de apelación.
En apoyo de su recurso, enderezado a obtener de modo principal un pronunciamiento de libre absolución, se alega:
(i) Quebrantamiento de normas y garantías procesales, pues según afirma la parte recurrente, se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. Por entender que no concurren los requisitos necesarios para estimar que se ha desvirtuado el reseñado derecho fundamental; manteniendo que: '... La sentencia carece de objetividad, en la que se presume la culpabilidad sólo por el hecho de que en su momento fuese condenado por un hecho similar'.
(ii) Error en la valoración de la prueba. Motivo en el que, a modo de síntesis, después de una minuciosa valoración de los argumentos que conducen en la sentencia de instancia al pronunciamiento condenatorio, mantiene que: '... Falta por tanto prueba del medio idóneo para en su caso haber podido realizar la sustracción, falta la prueba de que el teléfono de mi representado se encontrase en el lugar de los hechos ese día, tal como confirma en su declaración el agente de la policía local de Vitoria número NUM001, y además falta prueba de que aún, habiéndose sustraído el vehículo quepa asignar la autoría a mi representado. Y queda acreditada la omisión del Ministerio Fiscal, que en todo caso debería haber modificado sus conclusiones en la Vista Oral, para plantear como alternativa la existencia de un delito de receptación, pero no habiéndolo realizado, y teniendo en cuenta el principio acusatorio que rige en el ámbito penal, no cabe acusar por un delito en el que se presume una culpabilidad no basada en indicios ni pruebas, sino en meras conjeturas y apreciaciones carentes de la objetividad que ha de presidir la función de juzgar'.
(iii) infracción de aplicación de la norma penal; vulneración que la parte recurrente entiende cometida porque: '... de la prueba practicada, no ha quedado acreditado, que se dé ninguna de las circunstancias que señala el artículo 238 del Código Penal . Es decir, no se ha podido concretar, el sistema que se utilizó para sustraer el vehículo. Y tampoco se ha podido identificar al autor de dicha sustracción. La Sentencia refleja un esfuerzo por incardinar una Sentencia condenatoria en un tipo penal que, en modo alguno es compatible con los hechos que se juzgan, y ello porque no se ha dado alternativa de tipo delictual a la Juzgadora, quien debió sin más emitir Sentencia absolutoria, aun habiendo realizado las manifestaciones oportunas en el redactado de su Sentencia, en relación al delito que en realidad podría haberse entendido como cometido, esto es el delito de receptación.'.
SEGUNDO.-Así fundamentado el recurso de apelación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, se impone una primera y esencial consideración.
Las alegaciones de la defensa sobre la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de las partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente -más allá de toda duda razonable- para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del encausado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo -por todas STS 2ª 421/2014 de 16 de mayo FD 2º- y la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 300/2005 , 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras-.
Igualmente, precisamos que, a falta de una prueba directa sobre la sustracción del vehículo marca BMW, modelo M3, de color amarillo, matrícula ....GDX; el acervo probatorio se confina al marco siempre lábil de la prueba indiciaria. Cuya valoración y método inferencial es impugnado minuciosamente por la parte recurrente.
Recordaremos, que la expresada doctrina del Tribunal Constitucional, viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia - SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000- que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.
Y en resoluciones más recientes - SSTC 109/2009 y 126/2011-, han considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:
"1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.
3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989 , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'"
En este sentido, se pronuncian entre otras muchas las SSTC 220/1998 ( 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 )".
El control de la adecuación a las exigencias vinculadas a la efectividad del derecho constitucional a la presunción de inocencia de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión -de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él-, como desde su suficiencia o calidad concluyente -no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa-. Con observancia, las necesarias cautelas a este respecto, puesto que es el órgano jurisdiccional de la instancia quien, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio -siendo de especial relevancia, éste criterio en lo que se refiere a la evolución de las pruebas de carácter personal-.
Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada -por todas STC 126/2011-
Y también ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por -entre otras muchas STC 109/2009-.
Por su parte el Tribunal de Casación tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde una perspectiva material, el control en vía de recurso, se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por 'contra indicios', que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como ' enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano',en términos del art. 1253 del Código Civil -vid. por todas STS 2ª 690/2013, de 24 de julio-.
Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección - STS 2ª 569/2010 de 8 de junio-.
Descendiendo ya al caso concreto que nos ocupa, pasamos a examinar, los cuatro indicios, que se consideran en el fundamento de derecho segundo, como 'las concretas pruebas en que se ha basado la convicción judicial'.
1.- 'El acusado que se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, expuso a preguntas de su defensa que los asientos traseros de cuero de color negro pertenecientes a un vehículo marca BMW, modelo M3, que le fueron incautados por la Policía Local de Vitoria pertenecían a su padre que llevaba desde el año 2015 intentando venderlos, ya que había destinado dicho coche a las carreras y por ello los había cambiado. Cabe destacar que manifiesta el acusado que llevaba intentando vender los asientos desde el año 2015, pero no es hasta el día 4 de mayo de 2016 cuando hace las fotos de dichos asientos para intentar venderlos'.
En relación con el expresado indicio, primeramente, cabe reseñar que en autos no consta autorización judicial para la intervención y extracción del contenido del teléfono móvil, al parecer titularidad del encausado, número NUM002.
En efecto, si bien el integrante de cuerpo de Policía Municipal de Vitoria-Gasteiz instructor del atestado, número profesional NUM001, en su declaración en el acto de juicio oral, manifestó, que debía constar en autos la autorización para la intervención policial de este terminal y la extracción de su contenido, lo cierto es que la misma no obra en las actuaciones.
Constando, por el contrario -folios 30 y 31 de las actuaciones-, Auto de fecha 25 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de instrucción número 2 de la expresada Ciudad, en el que se rehúsa la inhibición para el conocimiento ante el juzgado de remisión de las Diligencias Previas número 118/2018, tramitadas ante el Juzgado de instrucción número 4 de Pamplona y en su momento remitidas al primer Juzgado, por estimar el órgano jurisdiccional de reenvío que este, era el tribunal competente para la instrucción de las diligencias.
Pues bien, recibidas las actuaciones nuevamente por el Juzgado de instrucción número 4 de Pamplona, por este último órgano jurisdiccional, mediante Auto de 3 de julio de 2018, se acordó la reapertura de las expresadas Diligencias Previas 118/2018, disponiendo la práctica de diversas diligencias de averiguación, entre ellas, la solicitud a la comisaría de la Ertzaintza en Vitoria-Gasteiz -del-: '... Informe elaborado a petición de la Policía Local de Vitoria - Gasteiz con fecha 4 de octubre de 2019..., Relativo a los datos conservados de línea telefónica móvil NUM002, entre las 0000 horas y las 11 00 horas del día 30 de abril de 2016...'.
Por este cuerpo policial, se comunicó al Juzgado instructor de esta Ciudad, mediante oficio de fecha 25 de marzo de 2019 -folios 84 a 86 de las actuaciones-, después de exponer diversas consideraciones, que:'a) por parte del grupo de nuevas tecnologías, no se ha confeccionado informe alguno, ya que el solicitante declinó su realización a fecha 21 de febrero de 2018.
b) en caso de seguir necesitando el informe pericial sobre los datos conservados, se ruega a este juzgado instrucción número cuatro de Pamplona, comunique dicha necesidad, recordando que, por parte de la Ertzaintza, el informe se limitará al ámbito territorial en el que la Ertzaintza tiene encomendadas las labores de policía judicial'.
Como antes se ha señalado, no obra en las actuaciones, solicitud formulada por el Juzgado de instrucción número 4, a los efectos indicados por la Ertzaintza.
Si bien, en el informe elaborado con fecha 30 de abril de 2018, por la Policía Municipal de Vitoria-Gasteiz -véanse los folios 27 a 29 de las actuaciones-, consta entre otros extremos, la siguiente precisión: '... Se da la circunstancia de que el citado grupo-con referencia al grupo de nuevas tecnologías de la oficina central de inteligencia de la Ertzaintza- requiere de un oficio judicial para la realización del correspondiente informe pericial, motivo por el que en fecha 08/01/2018 este instructor procedió a su solicitud ante la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Vitoria-Gasteiz, siendo la solicitud denegada, informando a su vez que la misma debería ser solicitada ante los juzgados competentes, tal y como consta en documento anexo al presente, en este caso ante el Juzgado de, de instrucción Nº 4 de Pamplona'.
Al hilo de la argumentación expuesta por la Juzgadora 'a quo', en este apartado de su resolución, es preciso recordar que la específica acusación - mantenida en esta causa sólo por el Ministerio público-, lo era por un delito contra bienes jurídicos patrimoniales de apoderamiento, en concreto bajo la tipicidad propia del delito de robo con fuerza en las cosas.
El razonamiento deductivo, que se expone en esta parte de la resolución, bajo el supuesto de que estuviera acreditada la coincidencia entre los asientos ofrecidos para la venta, con los que estaban colocados en el vehículo sustraído -lo que como hemos señalado, no puede ser mantenido, al faltar uno de los elementos esenciales, para tal justificación, es decir la obtención de las fotografías, con respeto a las garantías legales de ineludible observancia, pues mediante el acceso policial al terminal móvil, se está superando la barrera que supone la afirmación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ex artículo 18 apartado 3 CE-; integraría la tipicidad propia de un delito de receptación, por el que no se ha formulado acusación.
Sin que esta apreciación, constituya un elemento de convicción iniciaría que permita sostener un pronunciamiento de condena por el delito de robo con fuerza en las cosas, como decimos específico y único título de acusación
2.- ' Felix, el día 24 de abril de 2016, en una quedada de vehículos BMW en Vitoria, tuvo un primer contacto con el vehículo robado, ya que en una foto aportada por el perjudicado y realizada ese mismo día (fotos que constan en el atestado de Vitoria, y que se exhibieron el día de la vista), se le observa en las mismas, en la parte de atrás del vehículo BMW de color amarillo, observando el mismo, robándolo seis días después de esta concentración. Posteriormente y unos días antes de la comisión del robo con fuerza del vehículo por parte del acusado, 30 de mayo de 2016, se le sitúa por el repetidor de telefonía de Lakuntza, mediante la geolocalización de su teléfono móvil, modelo Samsung Galaxy 5 con número NUM002, en esa misma localidad, cuando fue a realizar labores de localización del coche robado. En este sentido declaró el Policía local de Vitoria NUM001. Es el día 30 de abril de 2019, el mismo día del robo del vehículo, cuando a las 3:00 horas el acusado sale de Vitoria dirección Lakuntza, situándole por el repetidor de telefonía de Aranaz a 4 Km. de la dirección calle Larraineta nº 6 de Lakuntza, donde se encontraba aparcado el vehículo robado, manifestando en este sentido y a preguntas de su abogado que se encontraba allí porque fue a llevar a un amigo, sin manifestar el nombre de ese amigo, ni proponerlo al Tribunal como testigo para corroborar su declaración. No hay ninguna duda respecto a que el acusado el día 30 de abril de 2016 fecha de la comisión del hecho delictivo que se juzga, por todo lo anteriormente expuesto, se le sitúa en la misma en la localidad de Lakuntza y en la misma franja horaria, donde se encontraba el coche que se sustrajo'.
Evaluando, la apreciación, que se realiza por la Juzgadora a quo, de los expresados indicios, podemos afirmar en primer término, que posee una mínima relevancia indiciaria, la deducción que se realiza acerca de la pretendida aparición del encausado, en una foto correspondiente a una concentración de vehículos BMW; habiendo afirmado este, que acudía habitualmente a este tipo de eventos, por ser un 'entusiasta de la marca'.
Respecto a la geolocalización, del teléfono móvil número NUM002. en la localidad de Lakuntza, la noche de autos, cabe precisar, que el instructor del atestado, agente del cuerpo de Policía Municipal de Vitoria, número profesional NUM001, en su declaración en el acto de juicio, mantuvo con toda claridad, que si bien el día 7 de abril de 2016, el expresado teléfono móvil, marcó con precisión un trayecto entre Vitoria y Lakuntza, no ocurrió así, con respecto a la localización del teléfono móvil en cuestión el día de autos -30 de abril de 2016-.
En este concreto extremo, señaló que '... El vehículo de Felix, marcaba salida de Vitoria, dirección Pamplona y llegada al repetidor de Etxarri- Aranatz, sobre las 3:45 horas de la madrugada'. Precisando que no llegó a 'marcar', la ubicación, en la localidad de Lakuntza.
Habiendo manifestado el encausado, en su declaración en el acto de juicio oral, que el día 30 de abril de 2016, era sábado; tiene un amigo en Iturmendi -localidad próxima a Etxarri Aranatz-, estuvieron de fiesta en Vitoria, y de allí, llevó a su amigo a Iturmendi, regresando posteriormente a su domicilio en Vitoria.
3.- ' El policía local de Vitoria nº NUM001 declaró el día del juicio oral que en la investigación que en la ciudad de Vitoria se llevaba a cabo por la sustracción de vehículos para su posterior venta por piezas de recambio, siendo investigada la empresa Adurza Motor S.C., siendo uno de sus socios, el acusado Felix, mediante la autorización judicial obrante en autos, se extrajo del teléfono, ocupado a Felix en su detención (usuario único y habitual del mismo), Samsung Galaxy S5, con tarjeta SIM de la operadora Euskatel, con nº ICCID NUM003, con nº de abonado NUM002, ocho fotografías de los asientos de piel de color negro del vehículo BMW, con matrícula ....GDX, enviadas a un desconocido para su venta el día 4 de mayo de 2016, a las 23:33 horas, 4 días después de haberlo sustraído'.
Con respecto a este concreto indicio, nos atenemos a cuanto anteriormente hemos argumentado, en relación con la valoración del indicio 1.
Subrayando de nuevo, que no obra en autos, autorización judicial para la intervención y extracción del contenido del teléfono móvil que tiene atribuido el número NUM002.
En lo que se refiere al argumento, relativo a la 'coincidencia de los asientos'; reiteramos que, en su caso, pudiera constituir uno de los elementos de convicción indiciaria, para sustentar un pronunciamiento de condena por el delito de receptación, que no ha sido objeto de acusación en la presente causa.
4.- 'Respecto a si los asientos traseros de color negro de un vehículo marca BMW y modelo M3, son los del coche del Sr. Geronimo, éste el día de la vista declaró sin ninguna duda que eran los suyos, en este mismo sentido lo hizo en sede policial, los reconoció porque los suyos, al igual que en los que estaban en las fotografías del teléfono del acusado y que intentó vender, tenían un defecto y era que el asiento trasero izquierdo tenía un indicador de bloqueo de color rojo que le faltaba. El Sr. Geronimo seis días antes del robo de su coche sacó fotografías al mismo con la intención de ponerlo a la venta, fotografías que proporcionó a la policía local de Vitoria para el cotejo de los asientos, y en este sentido la declaración del policía local número NUM001, y la declaración e informe pericial de cotejo de las fotografías de los asientos realizada por el policía local número NUM004 de Vitoria, no deja lugar a duda de que eran los del coche robado al Sr. Geronimo, un BMW modelo M3, de color amarillo y con matrícula ....GDX, no sólo porque al asiento trasero izquierdo le faltaba el indicador de bloqueo de color rojo, sino porque tal y como declararon al ser de piel los asientos van creando una serie de arrugas específicas y concretas que no se repiten, son únicas, igual que las arrugas de la piel de las personas no hay dos iguales, y al hacerse la comparativa de dichas arrugas el agente NUM004, sin lugar a dudas afirmo ser los mismos asientos'.
Como vemos, en este apartado de la valoración probatoria en la Sentencia recurrida, se otorga especial relevancia, al informe realizado por el agente de policía municipal de Vitoria número profesional NUM004 sobre la 'coincidencia de los asientos'. Pero, no ha sido incorporado a las actuaciones, ningún dictamen, en el que se exponga un criterio técnico especializado, que pueda ilustrar acerca de la pretendida coincidencia -entre los asientos que pueden observarse, en las fotografías obrantes a los folios 49 y siguientes, del pdf, en que está recogido atestado elaborado por la Policía Municipal de Vitoria-Gasteiz y los que estaban ubicados de vehículo sustraído-.
Sin que podamos aceptar, el razonamiento deductivo de la juzgadora quo, cuando considera que la única explicación plausible es que el encausado sustrajera el vehículo por la fuerza, y ello, porque el denunciante en su denuncia expuso que dejó el coche con los seguros cerrados y el único poseedor de las llaves del vehículo era él.
Tomando en consideración, entre otros extremos, que un vehículo como el señalado, de alta gama, no puede abrirse sin disponer de sus llaves individualizadas. En ausencia de estas, no existe otro medio para arrancarlo, que a través de un software específico que se instala en un ordenador portátil; de modo que la exclusiva posesión de las llaves, por el denunciante titular del vehículo, no constituye un indicio, que puede ser valorada, para imputar al encausado, la sustracción del vehículo en cuestión.
TERCERO.-Por los argumentos expuestos, el recurso que hemos examinado ha de ser estimado, declarando haber lugar a la libre absolución del encausado.
CUARTO.-Dada la estimación del recurso que la presente resolución comporta, procede declarar de oficio, las costas procesales causadas en su tramitación, de conformidad con lo establecido en el artículo 901, párrafo segundo, LECrim., aplicable por razón de analogía.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elena Díaz Álvarez de Maldonado, actuando en representación procesal del encausado D. Felix,frente a la Sentencia dictada con fecha 19 de agosto de 2020, la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 111/2019, DEBEMOS REVOCARla Sentencia recurrida, DECLARANDO HABER LUGAR A LA LIBRE ABSOLUCIÓN DEL DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS DEL QUE VENÍA ACUSADO, alzando y dejando sin efecto las medidas cautelares de naturaleza personal y de índole real que hubieran podido ser adoptadas.
Declarando de oficio, las costas procesales causadas en ambas instancias.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim,), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.
En caso de que la Sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
