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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 9/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2020 de 04 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: PEDRO JOSE BARCELO OBRADOR
Nº de sentencia: 9/2021
Núm. Cendoj: 07040310012021100013
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2021:336
Núm. Roj: STSJ BAL 336:2021
Encabezamiento
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: CVV
Juzgado procedencia: AUD.PR OVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCED IMIENTO ABREVIADO 0000028 /2019
Presidente
Ilmo. Sr.
Pedro José Barceló Obrador
Magistrado/a
Ilmos Sr./a
Antonio José Terrasa García
Felisa María Vidal Mercadal
Palma de Mallorca a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Xim Aguiló de Cáceres, actuando en nombre y representación de Dª Noelia, (en adelante María Luisa), bajo la dirección letrada de D. Eduardo Gallego Póveda, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma, contra la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro José Barceló Obrador.
Antecedentes
La presente causa se incoó en virtud de Diligencias Previas 517/16 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma se declaró competente para el conocimiento y fallo de la causa como procedimiento abreviado nº 28/19.
«Queda probado que Bartolomé, durante el año 2012, vivía en el domicilio de Benjamín, a quien alquilaba una habitación. En un momento de esa convivencia, aproximadamente en el verano de 2012 y hasta septiembre, Benjamín, por necesidades laborales propias, contrató a Bartolomé para que cuidara de su hijo Celso, nacido el NUM000 de 2008, que contaba con 4 años de edad en ese verano, en los tiempos en que debía hacerse cargo de su hijo a consecuencia de la separación de la madre del menor, Teodora.
No queda cumplidamente acreditado que en ese tiempo Bartolomé chupara la cara y la boca de Celso, ni que, al menos en una ocasión, le tocara el culo y le metiera los dedos por el ano».
El fallo de la sentencia dice:
«Debemos
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer
Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez haya sido entregadas las copias solicitadas».
El procurador D. Xim Aguiló de Cáceres, obrando en nombre y representación de Noelia, presentó escrito de apelación en base a las alegaciones siguientes:
«PRIMERA.- Error de hecho en la apreciación de la prueba:
Dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, ha quedado probado que El Sr. Bartolomé cometió un delito de abuso sexual, por los siguientes fundamentos:
1º. La declaración del Sr. Bartolomé carece totalmente de credibilidad, hay muchas contradicciones, así:
A preguntas de esta representación letrada: En el minuto 9:20 de la grabación de la vista, dice que le daba besos al menor en la cara, pero que nunca se los dio en la boca, sin embargo, en su declaración en sede judicial de fecha 28 de julio de 2017, dice que no es cierto que le diera besos en la cara ni en la boca.
En el minuto 11:50, se le pregunta si hubo algún conflicto con los padres por algún problema con los tocamientos al menor, y dice que no, que en 4 años nunca hubo ninguna conversación al respecto, cuando los dos progenitores en sus declaraciones afirman que si que la hubo.
2º. En lo referente a la pericial de la Técnico NUM002 de evaluación de credibilidad de testimonio del menor: En el minuto 1:02:20 de la grabación, la Técnico refiere qué si que se pudo concluir, que lo que refería el menor era compatible con lo que él estaba manifestando, basándose en ciertos aspectos
determinantes.
3º. En lo referente a la pericial de Doña Ángela, psicóloga terapeuta de la UTASI (Colegiada NUM001):
- En el minuto 4:33 de la grabación en la que se realizan las preguntas a la Sra. Ángela, por este letrado, se le pregunta si es compatible el estado del menor con la experiencia del abuso sexual referido, y sin ningún titubeo, contesta que si.
- En el minuto 4:40, a pregunta de este letrado, contesta que es habitual que los niños que han sufrido abuso, puedan retractarse y que cambien el testimonio, por vergüenza, por falta de confianza, etc.
4º. En definitiva, no cuadra la versión del acusado con todo lo actuado durante el juicio oral. A mayor abundamiento, no deja lugar a dudas las declaraciones de las dos testigos peritos, tanto la técnico NUM002, como la psicóloga de la UTASI Doña Ángela, efectivamente le reconocen al menor la capacidad de decir la verdad y dan su declaración como valida y adecuada después de haber sufrido un abuso sexual.
SEGUNDA.- La declaración del Sr. Bartolomé no ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria, una vez analizada punto por punto en el expositivo anterior, esa valoración de la prueba, nos lleva a interpretarla como notoriamente ilógica, incongruente, y con falta de veracidad. Ello se desprende del modo de narrar los hechos, de las expresiones, del comportamiento, de las dudas, de las incongruencias, de las vacilaciones y de la falta coherencia de la declaración del Sr. Bartolomé. Hay razones objetivas para invalidar sus afirmaciones ya que provocan dudas.
TERCERA.- En el presente caso, no existe ninguna problemática con el acusado, ninguna razón que pudiera ser indiciaria de intereses secundarios a la denuncia o un defecto grave de validez, lo narrado por el menor paso hace ya un tiempo y no ha habido contacto desde entonces con el investigado, por lo que no hay ningún interés oculto ni ningún beneficio secundario de la denuncia, excepto la protección de la integridad del menor y la búsqueda de la verdad.
Es cristalino el informe de evaluación credibilidad de testimonio (acontecimiento 41 de los autos del Juzgado de Instrucción nº 12s), en el mismo se recogen las consideraciones que determinan que se debe de estimar el testimonio del menor, como compatible con la ocurrencia de los hechos denunciados. Así relata:
- Que el menor identifica sin ninguna duda al supuesto perpetrador.
- Que se sitúa en un contexto verosímil.
- El menor describe acciones de índole sexual de forma verbal y gestualmente explícita, no hay que perder de vista que en el momento de dicho informe el menor tenía 8 años.
- Mijau aporta detalles de objetos, personas y también la concreción del momento temporal de los presuntos hechos. Todas estas características deben de tenerse en cuenta a la hora de la valoración d la verosimilitud de lo narrado por el menor».
El día 15 de julio de 2020, se dio traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a las demás partes personadas.
El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso de apelación e interesó la conformación de la resolución recurrida.
Por parte de la procuradora Sra. Garau Montané, se presentó escrito en el que, suplicaba, se desestimara el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Aguiló de Cáceres Planas.
Remitidos a esta Sala y recibidos en la misma, el día 21 de agosto de 2020, se procedió a su incoación y al nombramiento de Magistrado Ponente. Se dictó la diligencia de ordenación del tenor literal siguiente:
«Recibidos los presentes autos de PA: 0000028 /2019 del AUD. PROVINCIAL (PENAL) nº :001 compuestos por un legajo de las Diligencias Previas nº 517/2016 del Juzgado de Instrucción nº 12 Palma y un legado del Rollo nº 28/19 de la Audiencia Provincial, Sección Segunda, así como escrito de interposición de recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el mismo e impugnaciones de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, regístrense, fórmese el rollo correspondiente con los escritos de apelación y de impugnaciones y acúsese recibo.
Conforme al turno establecido se designa Magistrado Ponente al Ilmo. Magistrado D. PEDRO JOSE BARCELO OBRADOR y una vez se reincorpore el Magistrado instructor. Daré cuenta».
Por diligencia de ordenación de fecha 15 de octubre de 2020, se dictó lo siguiente:
«Vista la Diligencia de Ordenación de fecha 21 de agosto de 2020 y hallándose el Magistrado-Ponente de baja, se le dará cuenta a su incorporación».
Por diligencia de ordenación de fecha 29 de octubre de 2020, se dictó lo siguiente: «Habiéndose incorporado el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, póngase en conocimiento de las partes».
Por providencia dictada el 11 de enero de 2021, se señaló para deliberación y votación el día el día 28 de enero de 2021 a las 10:30 horas.
Fundamentos
En el suplico solicita que, tras la admisión del recurso, se remitan las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte sentencia en los términos de condena interesados por esa acusación particular, por lo que se viene a solicitar la anulación de la primera sentencia en base a dicho error valorativo, según está previsto en los artículos 790-2, párrafo tercero, y 792-2, párrafo segundo, de la LECr..
1.- La declaración del acusado Sr. Bartolomé carece totalmente de credibilidad ya que hay muchas contradicciones, refiriendo que en el juicio aquél dijo que le daba besos al menor Celso en la cara pero que nunca se los dio en la boca y, sin embargo, en su declaración en sede judicial de fecha 28 de julio de 2017, dice que no es cierto que le diera besos en la cara ni en la boca.
Añade el recurso que el acusado manifestó que nunca hubo conflicto con los padres de Celso relacionados con los tocamientos y que nunca hubo una conversación al respecto, no obstante los padres declararon que sí la hubo.
2.- Respecto de la pericial de la Técnico de UVASI NUM002 de evaluación de credibilidad del testimonio del menor, dice el recurso que en el minuto 1:02:20 de la grabación, la técnica refiere qué sí que se pudo concluir que lo que refería el menor era compatible con lo que él estaba manifestando, basándose en ciertos aspectos determinantes.
3.- En lo referente a la pericial de Doña Ángela, psicóloga terapeuta de la UTASI (Colegiada NUM001) se argumenta que:
- En el minuto 4:33 de la grabación en la que se realizan las preguntas a la Sra. Ángela, por este letrado se le pregunta si es compatible el estado del menor con la experiencia del abuso sexual referido y, sin ningún titubeo, contesta que sí.
- En el minuto 4:40, a pregunta de este letrado, contesta que es habitual que los niños que han sufrido abuso, puedan retractarse y que cambien el testimonio, por vergüenza, por falta de confianza, etc.
El segundo apartado de la apelación concluye que la valoración de la prueba, nos lleva a interpretar la declaración del Sr. Bartolomé como notoriamente ilógica, incongruente, y con falta de veracidad. Ello se desprende del modo de narrar los hechos, de las expresiones, del comportamiento, de las dudas, de las incongruencias, de las vacilaciones y de la falta coherencia de la declaración de dicho acusado. Manifiesta que hay razones objetivas para invalidar sus afirmaciones, ya que provocan dudas, aunque no ofrece mayor explicación.
También se explica que no hay ningún interés oculto ni ningún beneficio secundario de la denuncia, excepto la protección de la integridad del menor y la búsqueda de la verdad.
Finalmente, dice el recurso que es cristalino el informe de evaluación de credibilidad del testimonio (acontecimiento 41 de los autos del Juzgado de Instrucción nº 12), en el que se recogen las consideraciones que determinan que se debe de considerar que el testimonio del menor es compatible con la ocurrencia de los hechos denunciados. Así relata:
- Que el menor identifica sin ninguna duda al supuesto perpetrador.
- Que se sitúa en un contexto verosímil.
- El menor describe acciones de índole sexual de forma verbal y gestualmente
explícita, no hay que perder de vista que en el momento de dicho informe el menor tenía 8 años.
- Celso aporta detalles de objetos, personas y también la concreción del
momento temporal de los presuntos hechos.
Concluye la apelación que todas estas características deben de tenerse en cuenta a la hora de la valoración de la verosimilitud de lo narrado por el menor.
En consecuencia, se solicita la condena de Don Bartolomé por un delito de abuso sexual, a la pena de prisión de 8 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de libertad vigilada durante 5 años.
Sostiene el primero que la Audiencia valoró la prueba que fue practicada bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, apreciando personal y directamente su resultado, lo cual tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio respecto de éstos no concurre óbice alguno que impida una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.
Añade el Ministerio Público que la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTC de 20 de julio de 1.990 y de 13 de mayo de 1.987) establece que solo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:
a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad.
b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba de cargo objetiva válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.
c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto error del Juez de instancia que haga necesario, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación
de los hechos declarados probados en la sentencia.
La defensa del acusado recuerda que la acusación pública ya solicitó la absolución en su escrito de conclusiones y sostiene que la acusación particular no añade ninguna prueba, dato o indicio nuevo en relación a lo que ya aportó en el juicio oral, ni solicita algún vicio de nulidad que implique la repetición del juicio, con lo cual no procede su pretensión de revocación de una sentencia absolutoria.
En cuanto a los argumentos de fondo, sostiene que los presuntos tocamientos únicamente se produjeron en el contexto de un cuidador con un niño pequeño y que, si hubiera existido por ello un conflicto con los padres, hubiera sido despedido y se hubiera interpuesto una denuncia inmediatamente y no varios años después.
Constata este escrito de la defensa que en cuanto a la pericial de la técnico NUM002 así como a la técnico de la UVASI, Sra. Ángela, la sentencia explica pormenorizadamente porqué alcanza sus conclusiones, además de que contrasta dichas periciales con la pericial del psicólogo forense, que afirmó que no vio ningún atisbo de tocamientos con ánimo lascivo al menor y que ni la técnico NUM002 ni la técnico de la UVASI concluyeron que los abusos sexuales se habían producido, sino a lo sumo realizaron algunas elucubraciones sobre posibles tocamientos y, en todo caso, que tales tocamientos se produjeran no demostraba que fueran constitutivos de abuso sexual, dado que es normal y habitual que cuando un cuidador tiene que quitar limpiar el ojo del culito de un niño después de defecar, le tenga que introducir un poco el dedo, al igual que tocarle el culo cuando está en la bañera para enjabonarlo y luego enjuagarlo.
Añade que no se detalla en el recurso cuales eran esas dudas, vacilaciones, incoherencias, incongruencias, ... en que hubiera podido incurrir el acusado para poder concluir, como hace la impugnación, que de las mismas se desprendían unos abusos sexuales al menor, obviando la acusación particular en su brevísimo recurso todas las argumentaciones que efectuó el tribunal explicando por qué decide la absolución del acusado.
Por último y en cuanto al testimonio del menor Celso dice que la acusación particular se permite el lujo de valorar el testimonio del menor, escudándose en que habían transcurrido una serie de años desde los hechos y que no existían móviles de mentir por parte de la madre. No obstante, olvida el recurrente que el tribunal tuvo acceso a explorar al propio menor, y pudo extraer sus propias convicciones que no pueden ser sustituidas por las valoraciones subjetivas de la acusación particular.
Se recuerda en dicha resolución que a partir de la STC 167/2002 de 18 de septiembre, inspirada en la doctrina del TEDH sobre los derechos de defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, toda condena sobre pruebas personales exige que el tribunal las haya examinado directa y personalmente en un debate público con contradicción, lo que en apelación de sentencias absolutorias era prácticamente inviable porque la ley no lo permitía, ya que el art.790-3 LECr únicamente viene admitiendo la práctica en segunda instancia de pruebas que no se pudieron proponer en primera instancia, de las propuestas que fueron indebidamente denegadas, y de las que fueron admitidas pero no se llegaron a practicar. Además, en supuestos en los que pueda plantearse una discrepancia relacionada con la valoración de las pruebas, para que el tribunal de segunda instancia pudiera revocar la absolución y dictar una condena, sería preciso, en aplicación de dicha doctrina del TEDH, una audiencia de la persona absuelta que el Tribunal no va a poder acordar al no estar tampoco previsto en el art. 790-3.
Ello se ha solucionado, como sigue exponiendo la citada sentencia, con la aprobación de la ley 41/2015 de 5 de octubre que, en sus nuevos artículos 790.2 y 792.2, hace posible no la revocación, sino la nulidad de la sentencia de instancia 'cuando se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'
La sentencia apelada concluye que, tras valorar en su conjunto y en el modo ordenado por la LECr. las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no se ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en el escrito de acusación se hayan producido como se relatan. Y ello atendiendo a que la prueba de cargo presentada por la acusación no lo ha sido en grado suficiente para alcanzar dicha convicción, sin perjuicio de haber sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando, con ello, procesalmente válida para el fin que se pretendía por dicha parte.
En definitiva, la sentencia concluye que no puede afirmarse, fuera de toda duda razonable, que los hechos contenidos en el escrito de acusación ocurrieran como se relatan en el mismo, por lo que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo' se absuelve al acusado.
Recuerda el tribunal de instancia que en casos de delitos cometidos en el marco clandestinidad, como el enjuiciado, habrá de extremarse la prudencia en la ponderación de los testimonios puesto que, en algunos casos, como dice la STS 25 de octubre de 2006, nos hallamos en situaciones de riesgo límite para la presunción de inocencia porque las manifestaciones del perjudicado por el delito no son, exclusivamente, la prueba de la autoría, sino que, además, pueden ser el único elemento para acreditar la propia existencia del delito.
La sentencia apelada refiere en primer lugar la versión exculpatoria ofrecida por el acusado D. Bartolomé, a quién el menor conoce por Darío, de la que se destaca que era el cuidador del niño al que le daba besos en la cara pero nunca en la boca, que darle abrazos era normal al cogerlo y darle ayuda y que le tocaba el culo y las nalgas al limpiarlo en el baño, al ducharlo y al limpiarlo con la toalla. Constata la sentencia que el acusado ha negado haber introducido un dedo en el ano del menor.
Seguidamente se efectúa un pormenorizado análisis de la declaración de la víctima, el menor Celso, recordando los criterios jurisprudenciales para su valoración, los cuáles están determinados, entre otras, en la STS de 23 de septiembre de 2004 por la ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
Así, en cuanto a la incredibilidad, dice el fallo que por una parte, no consta que Celso presente característica, trastorno o enfermedad, desde el punto de vista médico, que pudiera influir en su credibilidad. Al analizar si existen móviles espurios como segundo criterio de comprobación de la credibilidad subjetiva, que requiere un examen del entorno personal y social en el que se ha desarrollado la relación entre el acusado y la víctima, rechaza primeramente la sentencia las excusas introducidas al respecto por el acusado. Sin embargo, constata que los padres tuvieron una separación conflictiva en 2012, en la que el menor estaba inmerso, con actuaciones ante el juzgado de violencia de género. y que, al producirse el relato de la denuncia, en 2016, su madre estaba muy concienciada con los abusos, al afirmar haber sufrido abusos ella misma. Se añade que la madre mostró su desacuerdo con el modo de proceder de la UTASI y que el 7 de junio dijo que su hijo le había comentado 15 días antes la introducción de los dedos (por el acusado) y que chilló y le dio patadas y vino el otro compañero de piso que le echó la bronca; no obstante se advierte que la denuncia es de 25 de abril, o sea más de 15 días antes, y en ella ya se dijo 'que le había metido los dedos en el agujerito' y en ella no se hizo referencia a que el niño chillara o diera patadas.
Para la sentencia estas precisiones son variables que, sin descartar la realidad de los hechos, podrían influir en la credibilidad subjetiva, por lo que los demás parámetros han de ser examinados con mayor rigor.
Sobre la verosimilitud del testimonio, reconoce la Audiencia que lo que cuenta Celso en cuanto a tocamientos, no es inverosímil ni imposible físicamente; sin embargo no es lógica la versión del episodio que refiere el tocamiento del culo en el salón ( contó que se puso pasta de dientes en la cara y que Darío se la lavó y luego lo llevó al salón y lo dejó en una silla y se ausentó y que luego regresó y 'le metió la mano en el culo estando él de pie'), ni tampoco estima lógico el relato de que cuando va al baño con el pañal puesto se produce, cada vez según su versión, la introducción del dedo, quitándole el pañal. La Audiencia desconsidera esta última narración, porque en esa fecha ya no llevaba pañal y si lo llevaba, se contradice con el hecho de haber afirmado que necesitaba ayuda para limpiarse tras hacer 'caca'.
Al analizar la persistencia en la incriminación, la Audiencia constata que Celso no ha sido persistente en todas sus declaraciones, bien por actos relatados, bien por lugares, bien por modo de suceder, bien por el número de episodios, habiendo incurrido en contradicciones e inexactitudes al narrar los presuntos abusos a su madre, a su padre, a la técnica NUM002, a la técnica de UTASI, en la declaración sumarial y en el juicio oral.
Estas contradicciones o inexactitudes se relatan en la sentencia con precisión, exponiendo que:
«Si bien ha mantenido que Darío le introdujo el dedo en el ano, el contexto en que cuenta que esto sucede, o el número de veces que sucede o el lugar en que sucede, no siempre ha sido el mismo en su declaración. Así, con relación a los besos, a su madre le dice que Darío le lamía la cara y le daba besos; a la técnico NUM002 también le habla de besos, en la boca; en la exploración judicial sumarial, niega esos besos; y en el juicio oral también niega esos besos. En relación con la introducción de dedo o dedos en el ano, a su madre le dice que Darío le introduce los dedos, una vez de sorpresa en el baño, cuando le estaba bañando; y también, en otra ocasión, cuando Baltasar le sorprende, y desiste. A su padre también le relata la introducción de dedos, varias veces, pero no especifica dónde; también le cuenta el episodio en que Baltasar les habría sorprendido. A la técnico NUM002, también le dice que Darío 'le tocaba el culo', habiendo manifestado la técnico en el juicio oral que a ella no le refiere la introducción de dedos, pero consta en su informe que en la segunda entrevista el niño dice 'no me bañaba, sólo me tocaba el culo pues cuando me bañaba, 'más o menos así, como meter el dedo, metiéndomelo dentro', sin que esta contradicción entre las manifestaciones de la técnico en el juicio oral y lo constatado en su informe, haya sido aclarada por las preguntas de acusaciones y defensas. A la técnico le refiere que esto habría acontecido en el baño; y los besos en el salón. Sin embargo, en la declaración sumarial, como ha quedado expuesto, Celso relata un episodio que habría acontecido en el salón, cuando él estaba sentado en una silla, que Darío le tocó el culo, cuando él estaba de pie, y por encima de la ropa que era elástica. No cuenta que haya sido en el baño, sino en el salón; a diferencia de lo que le contó a su madre, a la técnico y a diferencia de lo que ha contado en el juicio oral, en el que, como hemos dejado expuesto, relata que cada vez que iba al baño a hacer pipí o caca, Darío le quitaba el pañal y le introducía los dedos. Es totalmente diferente esta versión del modo de acontecer los hechos de lo que había contado antes pues a la madre le relata que era en el baño, mientras le bañaba, como también a la técnico de la UTASI (en el contexto de bañarse), o a la de la UVASI que habla del baño; diferencia también con lo relatado en sede sumarial, cuando cuenta que Darío le introdujo los dedos en el salón tras haberle sentado en una silla. Sin olvidar que tanto la madre como el padre de Celso han expresado que Celso, en esas fechas, ya no llevaba pañal. El propio Celso ha dicho que necesitaba ayuda de un adulto para limpiarse tras hacer 'caca', lo que se contradice con el modo en que relata, en el juicio oral, que suceden los hechos: con el pañal, cuando iba al baño a hacer pipí o caca. Si ya no llevaba pañal, se contradice con el modo de relatar el episodio; y si todavía llevaba pañal, se contradice con el hecho de que necesitara ayuda para limpiarse y con lo manifestado por sus padres de que, en esas fechas, ya no llevaba pañal. Y tanto la madre, como el padre han negado que Celso tuviera alguna manía con el pañal; manía que tampoco refirió a la técnico NUM002, y que ha contado, por primera vez, en el juicio oral. Tampoco ha relatado Celso lo manifestado a su madre y que ésta refirió a la técnico de la UTASI, que Darío le introdujo los dedos y que Celso chilló y le dio patadas. Esto no lo ha relatado Celso en ninguna de las exploraciones realizadas.
También ha de destacarse que Celso, en el juicio oral, ha insistido en que Redouanne siempre le dejaba solo, todo el día prácticamente. Sin embargo, esto no lo refiere ni a la madre, ni al padre, ni a la técnico. El sede sumarial, incluso dijo que le recordaba viendo la televisión. Esto también ha de valorarse a efectos de persistencia, en relación al contexto en que los hechos pudieran haber sucedido».
Las circunstancias apuntadas no permitieron considerar la declaración del menor única prueba de cargo.
La sentencia analiza seguidamente el resto de pruebas que podrían aportar elementos de corroboración de dicha declaración, concluyendo que son débiles o inexistentes
Lo razona afirmando que, como elementos corroboradores refiere que al ser el acusado cuidador del niño al que bañaba y aseaba cuando iba al baño, hubo oportunidad de que los hechos acaecieran; que el informe de la UTASI concluye en la compatibilidad de lo contado por Celso con abusos, aunque el informe expone que no concluyen en la credibilidad porque no pudo realizarse el SVA porque el niño no relataba de manera espontánea y libre, y hubo que hacerle preguntas. También refiere como dato corroborador que el padre, Benjamín, ha contado que 'al pensar en todos estos hechos, recuerda que en el colegio le dijeron que el niño estaba ensimismado y jugaba solo. Que él lo atribuía a la separación, pero pensando con el tiempo pudiera haber sido con esto. También dijo que el niño siempre decía que no le gustaban los dientes de Darío, que no quería estar con él'.
Por otra parte, apunta la sentencia una serie de factores que jugarían en contra de dicha corroboración, destacando que la madre Teodora dijo en el juicio que el niño le contó en 2012 que Darío le chupaba la cara, le olía mal la boca y que no quería estar con él, lo que comentó al padre Benjamín, que no se lo creyó pues confiaba en Darío; que el niño no tenía ninguna manía con el pañal que hiciera gracia ( en alusión a que el menor había dicho que 'tenía la manía de ir al baño a hacer el pipí aunque se lo hiciera en el pañal, añadiendo que era una manía que hacía gracia'); que Bartolomé siguió cuidando al niño porque el padre no hacía caso y que el niño aprendió a limpiarse el culo con dos años; que no quería poner la denuncia hasta asegurarse para evitar hacerlo si era un error; que el acusado negó ante los dos padres haber tenido ningún comportamiento incorrecto. Por su parte, el padre Benjamín manifestó que en 2012 la madre le contó algo de los besos pero no de tocamientos; que el niño lo que le dijo a él es que no le gustaban los dientes de Bartolomé; que se enteró de los hechos cuando le llamó su ex y se lo contó y que al principio no dio crédito pero lo creyó cuando la psicóloga se lo ha contado; que el niño se limpiaba el culete sólo a partir de aproximadamente el año y medio y que no tenía ninguna manía con el pañal; que él vio besos de Bartolomé a Celso pero en plan cariñoso; que su hijo no le contó nada hasta después de haberlo hecho con su madre; que lo de la introducción de los dedos se lo contó el niño pero tiempo después; que creía que el acusado no limpiaba el culo al niño con papel porque con cuatro años sabía.
En referencia a los informes periciales, inicialmente documentados y luego explicados en el juicio, se destaca que admiten la compatibilidad de la versión de Celso con los abusos sexuales, pero el de la UTASI no puede concluir acerca de su credibilidad debido a que no pudo realizarse el SVA porque el niño no ofrecía un relato espontáneo y libre y hubo que hacerle preguntas.
Dichas pruebas fueron las declaraciones del acusado, las testificales del menor, de sus padres, de la técnico NUM002 de la UVASI y de la psicóloga Dª Ángela de la UTASI.
Son todas ellas pruebas personales, incluidos los dictámenes periciales explicados en el juicio por sus autoras, que se llevaron a cabo bajo los principios de inmediación y contradicción y que, como se ha expuesto, fueron analizadas y valoradas de una manera exhaustiva y precisa en la sentencia, con especial detalle en lo concerniente al testimonio de credibilidad del menor que fue estudiado siguiendo las pautas jurisprudenciales.
Así, la versión exculpatoria mediante la que el Sr. Bartolomé reconoció haber dado besos en la cara del menor, aunque nunca en la boca, y que al limpiarlo en el baño, al ducharlo y al limpiarlo con la toalla le tocaba el culo y las nalgas, negando haberle introducido un dedo en el ano, es contrastada con las otras pruebas de contenido incriminatorio.
En todo caso no puede apreciarse la tesis del recurrente de que la declaración del acusado es notoriamente ilógica, incongruente y falta de veracidad, como se desprende del modo de narrar los hechos, de las expresiones, del comportamiento, de las dudas y de las vacilaciones, pues estas circunstancias son percibidas mediante la inmediación que esta sala de apelación no ha llevado a cabo y no puede valorar.
Las pretendidas incongruencias y falta de coherencia sí que podrían analizarse, por si hubieran dado lugar a un error de valoración, pero el recurso no ofrece ningún argumento que lo justifique más allá de utilizar la fórmula general de que hay razones objetivas para invalidar sus afirmaciones, ya que provocan dudas.
La apelación apunta que el acusado incurrió en contradicciones al haber declarado en el juicio que dio besos en la cara del menor, pero nunca en la boca, mientras que en la fase de instrucción había negado habérselos dado tanto en la cara como en la boca, y que manifestó que no hubo ningún conflicto ni conversación con los padres de Celso sobre los tocamientos, mientras que éstos declararon que sí la hubo. Entiende la Sala que más que contradicciones, son imprecisiones carentes de entidad incriminatoria por si mismas.
En cuanto al resto de pruebas, la sentencia efectúa primeramente un pormenorizado examen de lo declarado por Celso y lo valora conforme a las pautas jurisprudenciales sobre ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, según se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior al que nos remitimos.
Como es de ver en los razonamientos de la sentencia sobre la declaración de la víctima que se han descrito más arriba, el tribunal de instancia contrasta las diversas manifestaciones del menor efectuadas en momentos diferentes y ante personas distintas, las transcribe y detecta algunas lagunas o contradicciones y concluye que, si bien Celso siempre ha mantenido que Darío le introdujo el dedo en el ano, no es coincidente en el número de veces que ello ha sucedido, ni en el contexto ni en el lugar, e incluso razona la sentencia que algún episodio narrado por el menor no es lógico, en referencia al aludido tocamiento del ano estando el niño en una silla del salón y a que cada vez que iba al baño, Darío le quitaba el pañal y le introducía el dedo.
Por ello estima con acierto la sentencia que la persistencia en la incriminación y la verosimilitud del testimonio no se sostienen con la entidad suficiente exigida en la declaración de la víctima como única prueba de cargo.
Respecto de esta importante conclusión, nada se discute en el recurso de apelación.
Al analizar los elementos de corroboración que podrían reforzar la versión incriminatoria, se exponen los que según juegan a favor y en contra de la versión del menor, que están incorporados en los párrafos 15 a 18 del FD quinto de esta sentencia.
Las testificales de los padres del niño, que hicieron referencia a lo que su hijo les fue contando en diferentes momentos, están analizadas en el apartado correspondiente a la persistencia en la incriminación donde, como se ha visto, se recogen algunas diferencias con lo que les decía a ellos y a las técnicas de UVASI y UTASI. Por ello su fuerza probatoria no tiene suficiente entidad para asegurar los hechos denunciados.
En cuanto a los informes periciales, se constata que la técnica de UVASI, tras entrevistar tres veces al menor, ante el desacuerdo de la madre con el proceso de valoración, concertó una cuarta entrevista y explicó que en este encuentro, el niño representa el tocamiento cogiendo un bote de lápices y rodeándolo con la mano. La técnica afirmó que a ella no le dijo el niño 'ficar el dit en el cul' ni tampoco le refirió haber chillado ni haber dado patadas, como le había contado la madre. Sobre la técnica de UTASI, se recoge que manifestó que Celso fue derivado a terapia y que a ella le contó que 'el marrón en el culo, me dolió mucho', le refería que el hombre marrón le había hecho daño, creyendo recordar la técnica que los hechos habían ocurrido en el baño, pero no pudiendo afirmarlo con rotundidad, pero que fue en un contexto de estar bañándose.
La sentencia ha valorado dichos informes y no los considera determinantes, sin duda porque ha tenido en cuenta que no aportan certeza de que el acusado introdujera del dedo o dedos en el ano con ánimo libidinoso, más allá de la mera limpieza tras defecar en cumplimiento de sus funciones de cuidador.
La apelación no contrarresta este extremo pues, por un lado, pretende que cuando las peritas informan que lo narrado por el niño es compatible con los abusos ello equivale a certeza y, por otro, que el informe de evaluación del testimonio del menor recoge consideraciones que apoyan la verosimilitud del mismo y que son compatibles con los abusos, tales como: -que el menor identifica sin ninguna duda al supuesto perpetrador, que se sitúa en un contexto verosímil, -que describe acciones de índole sexual de forma verbal y gestualmente explícita, teniendo en cuenta que en el momento del informe pericial tenía 8 años y -que aporta detalles de objetos, personas y también la concreción del momento temporal de los presuntos hechos.
De nuevo el recurso carece de la necesaria concreción en apoyo de su tesis.
En definitiva, la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba ya que el mencionado resultado probatorio nos permite compartir la convicción que se expresa en la sentencia apelada sin sombra de duda racional, y tampoco los escasos argumentos del recurso no demuestran que se pudo incurrir en alguna de las circunstancias legales que darían lugar a la anulación de la sentencia de la Audiencia.
El motivo de apelación se rechaza.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1º DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Xim Aguiló de Cáceres Planas, en nombre y representación de Dª Noelia, contra la sentencia nº 17/2020 de fecha 15 de abril de 2020, dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial.
2º CONFIRMAR, en consecuencia, dicha resolución en todos sus pronunciamientos.
3º IMPONER a la parte apelante las costas causadas en este recurso de apelación.