Sentencia Penal Nº 9/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2021 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUM 0000009/2021

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Luis López del Moral Echevarría.

Doña María Rivas Díaz de Antoñana.

Don José Ignacio López Cárcamo.

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En la Ciudad de Santander, a quince de abril de dos mil veintiuno.

Este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, actuando como Sala de lo Penal compuesta por los Magistrados mencionados al margen, ha visto el recurso de apelación registrado con el número 10/2021, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria en fecha 18 de diciembre de 2020 en la causa número 10/2020 , dimanante a su vez del Juzgado de Instrucción número dos de Santander, con el número 512/2016, causa que se ha seguido por los trámites del procedimiento abreviado , por un delito Contra la Seguridad Social contra Florencio, representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y asistido por la Letrada Sra. García Bailo

Ha sido parte apelante de este recurso Florencio y apelada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es ponente de ésta resolución la Ilma. Sra. Magistrada doña María Rivas Díaz de Antoñana, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia y ;

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Tribunal indicado se dictó con fecha 18 de diciembre la sentencia número 2/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:' Ha quedado probado y así se declara que el hoy acusado D. Florencio, mayor de edad, con DNI número NUM000 y sin antecedentes penales, en fecha 27 de junio de 2006 fue nombrado administrador único de la sociedad mercantil 'San Hostelera, S.L.', sociedad que fue constituida por Escritura Pública de 28 de septiembre de 2004 y cuyo objeto social según sus estatutos es la explotación de industrias y negocios de hostelería en general, siendo el acusado la persona encargada de la gestión efectiva de dicha sociedad al menos en el periodo comprendido entre los años 2013 y 2017. Dicha sociedad en dicho periodo explotaba dos centros de trabajo bajo el mismo nombre 'Club Casablanca', los cuales estaban sitos en la C/ Ojaiz número 5-B de Santander, y en la Avenida de Santander número 16 de la localidad cántabra de Camargo.

El acusado en su calidad de administrador y gerente de dicha sociedad y pese a que ambos Clubs estaban abiertos al público y en ellos se desarrollaba actividad de negocio teniendo contratados y dados de alta en la seguridad social a numerosos trabajadores; en el periodo de tiempo comprendido entre el 17 de enero de 2013 y el 31 de enero de 2017, incumplió de forma consciente y voluntaria sus obligaciones en materia de cotización social, no abonando cantidad alguna en concepto de cuotas a la seguridad social relativas a los trabajadores que tuvo de alta en la empresa durante dichas anualidades, dejando de abonar en concepto de cuotas impagadas, la suma de 170.957,31euros, cantidad que una vez sumados los correspondientes intereses de demora y recargos asciende a la suma de 226.772,35 euros.

Dicha sociedad que llevaba incumpliendo de forma absoluta su obligación de abonar las cotizaciones sociales desde el mes de abril del año 2009, nunca solicitó un aplazamiento del pago de las cuotas debidas, ni interesó la regularización de la deuda que mantenía con la Seguridad Social. La sociedad pese a tener actividad negocial, tampoco cumplió con su obligación de depositar las cuentas de la sociedad en el registro mercantil desde el año 2011, y tampoco presentó el impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios de 2015, 2016 y 2017, no declarando tampoco ninguna actividad con terceros en los ejercicios 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017. El crédito generado con motivo de la actuación del acusado fue declarado por la seguridad social como incobrable, al carecer la mercantil de todo tipo de bienes y haber cesado en su actividad negocial a mediados del año 2017'.

SEGUNDO: La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento; FALLO: 'QueDEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa D. Florencio, como Autorresponsable de un delito Contra la Seguridad Social previsto y penado en los artículos 307.1 y 2 y 307 bis.1 letra a) del Código penal , a las penas de:

- 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena prevista en el artículo 56 del Código Penal .

- MULTA por importe de 341.914,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago, y;

- Pérdida de la posibilidad obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de 4 AÑOS.

Se condena al acusado al pago de todas las costas causadas.

Asimismo, se condena al acusado D. Florencio, a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Tesorería General de la Seguridad Social, en la suma de 226.772,35 euros.

Abónese en su totalidad el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido abonado con anterioridad.'

TERCERO: Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Florencio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite por resolución dictada por la Audiencia Provincial Sección 3ª de fecha 1 de febrero de 2021, una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sala de lo Civil y Penal.

CUARTO: Mediante diligencia de ordenación se hizo constar la recepción en esta Sala del rollo de la Audiencia Provincial de Santander y por diligencia de ordenación de fecha 11 de marzo de 2021 se formó rollo de apelación al que correspondió el número 10/2021 y se designó ponente. Por diligencia de ordenación de fecha 26 de marzo se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de marzo del presente año, en que tuvo lugar.

TER

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria dictó sentencia, el 10 de diciembre de 2020 , por la que condena a Florencio como autor responsable de un delito contra la Seguridad Social, previsto u penado en los artículos 307.1 y 2 y 307 bis.1 a) del C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de; DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa por importe de 341.914,62 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago ; pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de 4 años y; al pago de todas las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a que indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social en la suma de 226.772,35 euros.

Contra esta sentencia el condenado interpuso el recurso de apelación, al que se opuso la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO: El primer motivo lo formula por quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de legitimación pasiva del acusado condenado, vulneración de la tutela judicial efectiva y predeterminación del fallo.

En su fundamentación se reitera la cuestión previa planteada al inicio del juicio oral invocando el poder inscrito en el Registro Mercantil otorgado por el acusado a favor de dos Onesimo al que, según el recurrente, le confirió de facto la gestión absoluta de la empresa. Dicha inadmisión, a juicio del recurrente, supuso un prejuzgamiento de los hechos ya que el documento aportado acredita que el acusado fue ajeno a la gestión de la empresa y, por ello, no realizó los hechos de los que se le acusa.

Tras el visionado de la grabación del juicio oral se constata que, efectivamente, al inicio del juicio oral la defensa del acusado aportó prueba documental consistente en poder otorgado en virtud de escritura pública de 8 de enero de 2009 por el acusado, quién en fecha 27 de junio de 2006 había sido nombrado administrador único de la sociedad mercantil šSan Hostelera, S.L, poder a favor de Onesimo. En base al citado documental sostuvo y sostiene la defensa que era Onesimo y no el acusado quien llevaba la gestión empresarial, por lo que Florencio no puede ser el responsable de los impagos a la Seguridad Social de la citada mercantil sino Onesimo, invocando su falta de legitimación pasiva que fue desestimada por la Sala formulando la oportuna protesta.

La Audiencia Provincial admitió la prueba documental aportada por la defensa al inicio del juicio e inadmitió la cuestión previa planteada, lo que no supone un prejuzgamiento de los hechos habida cuenta de que pospuso su decisión, en cuanto a quien llevaba efectivamente la administración y gestión material de la empresa, si el acusado o un tercero, al dictado de la sentencia tras una valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada. A mayor abundamiento, el poder aportado al inicio del juicio carece de literosuficiencia para acreditar que no era el acusado sino un tercero quien gestionaba la sociedad, lo que constituía una de las cuestione de fondo objeto del enjuiciamiento posterior.

Por todo lo expuesto, se confirma la inadmisión de la cuestión previa planteada.

TERCERO: En los motivos SEGUNDO a QUINTO, ambos incluidos, se alega la errónea valoración de la prueba y la vulneración del artículo 24.1 de la C.E.

Se afirma que las pruebas documentales y testificales practicadas no desvirtúan el poder otorgado en escritura pública a favor de Onesimo, inscrita en el Registro Mercantil. Que la sentencia valora la testifical de Maribel la cual no declaró en juicio como testigo, a lo que se añade que no se tienen en cuenta los testimonios de los testigos que manifestaron que Onesimo era el jefe y la persona que les contrató, además de valorar de forma parcial las declaraciones de los Agentes de la Policía y de la Inspectora de la Seguridad Social

Cuando, como es el caso, se denuncia la errónea valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta Sala de apelación ha de verificar si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido. Debemos, por tanto, analizar; 1º.- si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con la legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; 2º.- también se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y 3º.-el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia y si las pruebas que se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, son pruebas de cargo válidas con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica. Por todo ello, el proceso valorativo únicamente debe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada o, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquella otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos.

El Tribunal de instancia, en contra de lo que se alega en el recurso, no valora el testimonio de Maribel prestado en fase de instrucción quien, pese a estar citada como testigo, no compareció a juicio constando la renuncia de las partes a dicho testimonio. Al contrario, valora entre otras testificales, el testimonio de la trabajadora que desempeñaba funciones de cocinera que, aunque al final del folio número 20 de la sentencia se dice que es Maribel no es más que un error material de transcripción pues el testimonio al que se refiere, es el de Sagrario quien compareció a juicio y declaró con anterioridad a la otra testigo, Serafina, que se cita a continuación. En consecuencia, la sentencia que se recurre valoró exclusivamente la prueba practicada en el acto del juicio oral tanto personal como documental.

Tampoco la sentencia recurrida valora como prueba de cargo el hecho de que la defensa no propusiese la testifical de Onesimo quien, según la tesis de la defensa, era la persona que tenía un papel crucial en la gestión de la empresa. Por el contrario ,a la vista del contenido de la escritura de poder otorgado por el acusado a favor de Onesimo dicha circunstancia la pone en relación con el resto de las pruebas documentales y personales practicadas en el acto del juicio oral, tanto de cargo como de descargo , concluyendo que se practicó prueba de cargo suficiente que acredita que quien contrataba y gestionaba la empresa era el acusado y no Onesimo pese al otorgamiento de un poder a favor de este último, conclusión con la que discrepa el recurrente que, tal y como razonaremos a continuación, se encuentra razonada y no se revela errónea.

CUARTO: No se cuestiona que la sociedad mercantil šSan Hostelera, S.L šexplotaba, en el periodo comprendido entre los años 2013 y 2017 , dos centros de trabajo sitos en Santander y Camargo, ni que tenía contratados y dados de alta en la Seguridad Social a numerosos trabajadores respecto de los cuales no abonó cantidad alguna en concepto de cuotas a la Seguridad Social, dejando de abonar la suma de 170.957,31 euros y, sumados los intereses de demora y recargos, la deuda asciende a un total de 226.772,35 euros- certificaciones expedidas por la seguridad social. Lo que se cuestiona es la participación del recurrente en esos hechos, alegándose que no existe prueba de cargo que acredite, con sobrada suficiencia, que el recurrente era el administrador único de la empresa y la persona que se encargaba de la gestión de la misma, insistiendo el recurso en que la contratación, altas y bajas, abono de nóminas y pagos a la Seguridad Social lo hacía Onesimo en virtud del poder que le otorgó el acusado en fecha 8 de enero de 2009.

Tras el visionado de la grabación del juicio oral esta Sala constata, en primer lugar, que la sentencia recurrida no valora de forma parcial la prueba practicada sino que la valora en su totalidad, tanto la prueba de cargo como de descargo , razonando y motivando las razones por las que concluye que pese al otorgamiento del poder el acusado recurrente mantuvo su condición de administrador único y realizó los actos materiales propios de su responsabilidad, contratación de los trabajadores, altas y bajas, abono de salarios, eludió el pago de los seguros sociales, etc. La testificales de Estanislao, María Inmaculada y Ana María son vagas, imprecisas y contradictorias; los tres testigos hablan del acusado y de Ildefonso si bien no concretan ni precisan cual era el papel de cada uno de ellos durante los años 2013 a 2017; unos dicen que le contrató el acusado si bien Ildefonso firmó el contrato de trabajo; la otra testigo que le contrató el Sr. Ildefonso; que ambos le pagaban indistintamente y Ildefonso era un socio minoritario o ; que hablaba con Florencio pero las cuentas las hacía con el Sr. Ildefonso. Pues bien, Estanislao cuando declaró ante el juez instructor ni mentó al Sr. Ildefonso, quien aparece sorpresivamente cuando declara en el juicio tras incorporar la defensa, como cuestión previa, un poder otorgado diez años antes. A mayor abundamiento, el testigo aportó el contrato de explotación de las máquinas que consta unido a las actuaciones a los folios 426 y 427, del que se infiere que el contrato lo suscribió con el acusado. En relación al testimonio prestado por Ana María, la misma reconoce que le contrató el acusado pero que el contrato lo firmó con el encargado en aquel momento al que ni siquiera le pone nombre, afirmando a pregunta de la defensa que Ildefonso era un socio minoritario. Frente a ello, el contrato que obra al folio 312, el certificado de retención e ingresos a cuenta del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas unido al folio 321 y la carta de despido de Ana María unida al folio 322, acreditan que le contrató el acusado, persona que gestionaba la empresa. También constan en las actuaciones otros contratos de trabajo y documentos firmados por el acusado como administrador único de la mercantil, al menos en el periodo comprendido entre los años 2013 y 2017, a título de ejemplo citamos los folios 385, 662 y 668.

Los testimonios prestados por los testigos Sagrario, Serafina y Severino son creíbles y verosímiles; no incurren en contradicciones esenciales y aparecen corroborados por prueba documental, además de haber reconocido el acusado que el Sr. Jose Luis confeccionaba las nóminas, altas y bajas de los trabajadores, etc. Con independencia de las relaciones internas que pudieran tener el acusado y Onesimo e incluso admitiendo que en algún momento Onesimo hubiese sido el jefe, tal y como declaró Sagrario, la prueba practicada acredita que a partir del año 2013 la persona que gestionaba la empresa era el acusado, quien contrataba y firmaba los contratos, despedía a los trabajadores, les daba de alta y de baja, pagaba los salarios, etc. Incluso la testigo de la defensa Ana María reconoció que le contrató el acusado, calificando a Ildefonso de socio minoritario con el que no tenía ninguna relación especial lo que refuerza, aún más si cabe, que estaba en un segundo plano y no era el administrador de la empresa.

Por todo lo expuesto, el relato de hechos probados debe de permanecer incólume al haber quedado probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado en el periodo enjuiciado era el administrador único de la sociedad y el responsable de los negocios que explotaba y gestionaba.

QUINTO: Por último, se alega infracción de norma legal y jurisprudencial alegando que al no existir ánimo defraudatorio no existen delito, porque la deuda por sí sola no supone defraudación a la Seguridad Social, impugnándose la existencia del elemento subjetivo.

La sentencia apelada ya considera la doctrina del Tribunal Supremo que se cita, que no es otra que la de considerar que el impago constituye el elemento típico del delito, exigiendo una actuación defraudatoria que la sentencia, por las circunstancias concretas del caso, estima concurre.

Respecto a la concurrencia, o no, de un ánimo defraudatorio debemos de tener en cuenta los siguientes extremos que han quedado probados por prueba documental y testifical del Sr. Jose Luis y el testimonio de los agentes que se personaron en los clubs : 1º.-El acusado era el administrador único de la mercantil šSan Hostelera, S.Lš entre el 17 de enero de 2013 y el 31 de enero de 2017, periodo de tiempo en el que gestionó y explotó dos clubs en los que tenía contratados numerosos trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, tal y como resulta de los contratos de trabajo suscritos y las vidas laborales; 2º.- Aun cuando procedía a declarar los Seguros Sociales correspondientes a las cuotas patronal y obrera de sus empleados, conscientemente el recurrente dejó de ingresarlas en las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social, al tiempo que seguía ejerciendo su actividad comercial atendiendo al pago de sueldos y proveedores , incrementando su deuda con la TGSS; 3º.- Durante cuatro años el acusado eludió el pago de los seguros sociales generando una deuda de 226.772,35 euros, omitiendo los requerimientos de pago o solicitud de fraccionamiento o aplazamiento en vía administrativa , siendo conocedor de la obligación que tenía la empresa que gestionaba de abonar las cuotas sociales y de las reclamaciones así como notificaciones de la administración de la Seguridad Social por impago de los seguros sociales de lo que el testigo Sr. Jose Luis, persona autorizada en red para relacionarse telemáticamente con la Seguridad Social ,le informaba, llevándole la documentación al acusado para que pagara; 4º.- ocultó a la Seguridad Social la efectiva contratación de otros trabajadores a los que no dio de alta en el régimen de la seguridad social , actas de las inspecciones practicadas en los clubs obrante a los folios 781 y ss. ratificadas en juicio, alguno de los cuales eran trabajadores extranjeros en situación irregular en España. También consta acreditado, por sentencia firme, la contratación fraudulenta de Maribel a la que, pese a no haber prestado actividad laboral efectiva, la dio de alta lo que le permitió acceder al subsidio de desempleo; 5º.- incumplió las obligaciones contables y mercantiles frustrando la acción recaudadora del ente público para el cobro efectivo de la deuda generada. Dejó de presentar las cuentas anuales obligatorias en el Registro Mercantil, las últimas cuentas anuales depositadas se corresponden con el ejercicio del año 2011 - folio 844 y ss.-. Tampoco presentó el Impuesto de Sociedades ni declaró las actividades con terceros a través del modelo 347. Por último, incluso los testigos de la defensa ratificaron los pagos con dinero B; 6º.-otorgó un poder a un tercero para eludir sus responsabilidades.

Pues bien, la mecánica operativa anteriormente relatada evidencia un ánimo defraudatorio pues pone de manifiesto la intencionalidad de evadir sus obligaciones con la Seguridad Social. No tenía intención de pagar, dificultó la determinación de la cuantía defraudada con la contratación de trabajadores a los que no dio de alta. También ocultó el patrimonio del obligado, responsable del delito, frente a la Seguridad Social, no presentando las cuentas anuales, el impuesto de Sociedades ni las actividades con terceros, pese a que la empresa tenía actividad. Ocultó o el salario real de los trabajadores contratados y de alta mediante pagos en mano, incluso celebró contratos de trabajo simulados. Por último, trató de ocultar mediante el otorgamiento de un poder que inscribió en el Registro Mercantil que el acusado era el administrador único y el responsable frente a la Seguridad Social.

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria que condenó al recurrente como autor de un delito contra la Seguridad Social.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 123 del Código Penal, las costas procesales derivadas del recurso de apelación deben imponerse al condenado.

Por todo lo expuesto, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florencio contra la sentencia dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial, en fecha 18-12-2020, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito contra la Seguridad Social, pronunciamiento que confirmamos en todos sus extremos. Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas por el presente recurso.

Adviértase a las partes que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la forma y plazos previstos en los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de su fecha, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia da fe.

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