Sentencia Penal Nº 9/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 85/2020 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00009/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECC 1ª

Rollo:Procedimiento abreviado 85/2020

Proc. Origen:DDPP 1858/2019

Organo Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma

SENTENCIA Nº 9/ 2022

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

Dña. Cristina Días Sastre

Palma, a 17 de Enero de 2021 .

VISTA ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial en juicio oral y público la presente causa por delito contra la salud pública contra los acusados, Edmundo, Eliseo, Emilio y Lorena, respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales Doña Esperanza Nadal Salom, Don Xim Aguilo de Caceres Planas y Doña Carolina García Meek y asistidos por los letrados Don Gaspar Oliver Servera, Don Francisco David Salva Coll y Don Oscar Jose Rubiales Estaras.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública y en su representación, Dña. María Dolores Rial de la Calle y Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Policía Nacional Grupo de Estupefacientes de la UDYCO por hechos acaecidos en diciembre de 2019 y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 12 de los de dicha localidad.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto acordando la continuación por los cauces del procedimiento abreviado, formulándose escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y dictándose auto de apertura de juicio oral.

Todos los acusados fueron emplazados, y dado traslado a las defensas, que formularon sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

SEGUNDO. -Verificados los anteriores trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia, que dictó auto por el que se admitían las pruebas propuestas y se procedió por parte del letrado de la Administración de Justicia al señalamiento del juicio oral.

TERCERO.- El juicio tuvo lugar en la fecha señalada, tras una primera suspensión debida a enfermedad de uno de los letrados de la defensa.

En el trámite previsto en el artículo 786 de la Lecr. la defensa del acusado Eliseo, manifestó que su defendido en su declaración manifestaría ser confidente de la Policía Nacional, y solicitó la limitación de la publicidad del acto del juicio a fin de evitar riesgo para su persona derivado de eventuales represalias; la defensa del acusado Sr. Emilio se adhirió a la pretensión formulada, las defensas de Lorena y de Edmundo no formularos alegaciones. Dado traslado al Ministerio Fiscal se opuso a tal pretensión, por no ser necesaria, siendo un hecho notorio conocido por las partes personadas desde la instrucción y teniendo en cuenta que los acusados están presentes en la declaración plenaria, carecería de sentido acordar la limitación de la publicidad de las sesiones.

El Tribunal, tras deliberar, la resolvió en sentido desestimatorio por las razones que oralmente expuso la Presidencia, en síntesis, que siendo excepcional la limitación de la publicidad en el acto del juicio oral, no se acreditaba la necesidad en el caso de autos. Desde el momento en que los demás acusados oirían las manifestaciones del acusado Eliseo y teniendo en cuenta que ninguna protección se había acordado durante la instrucción. Comunicada la decisión, no se formuló protesta.

La defensa de Edmundo aportó una prueba documental a fin de acreditar la toxicomanita de su patrocinado, que fue admitida y se incorporó a autos.

Verificado lo anterior, se practicaron las pruebas propuestas, salvo las expresamente renunciadas, tal y como es de ver en el acta grabada.

CUARTO.-El Ministerio Fiscalen trámite de conclusiones definitivas, modificó en parte el relato fáctico respecto de la participación que en los hechos tuvo el acusado Edmundoa fin de incorporar que reconoció los hechos y aportó información relevante; y calificó los hechos como constitutivos de un único delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del del CP; del que deben responder a título de autores( art. 28 del C.P. los acusados Edmundo, Eliseo, Emilio y Lorena;concurriendo respecto de todos ellos la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Y respecto de Edmundo, la atenuante analógica de colaboración ( art. 21.7 en relación con el artículo 21.4 del C.P.). Interesando las siguientes penas:

- Al acusado Edmundo, la pena de 6 años y 1 día de prisión, y multa de 669.204,63.-€

-A Eliseo, Emilio e Lorena, la pena, a cada uno de ellos, de 8 años, de prisión y multa de 669204,63.-€.

A todos ellos, con las accesorias y pago de costas.

TERCERO. -Las Defensas de los acusados Eliseo, Emilio e Lorena, elevaron a definitivas sus conclusiones interesando la libre absolución de sus patrocinados.

La defensa del acusado Edmundo, si bien concordó los hechos del escrito de acusación del Fiscal, añadió un relato propio incorporando hechos adicionales a los del Ministerio Público.

En sus méritos, concordó la calificación definitiva del Fiscal, delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.5 del C.P., si bien estimó concurrente la atenuante de colaboración como muy cualificada ( art. 21.4 y 21.5 del C.P., en relación con el artículo 21.7 del C.P.), interesando la imposición de la pena de 1 años y 6 meses de prisión, y multa de 30.000.-€ con responsabilidad subsidiaria de 15 días en caso de impago. En vía de informe, la defensa apuntó la teoría del delito provocado y/o la tentativa inidónea con la rebaja en dos grados de la pena.

CUARTO. -Tras los informes orales del Ministerio Fiscal y de los letrados de las defensas, se dio la palabra a los acusados tal y como es de ver en el acta grabada, quedando la causa vista para sentencia.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

I.-/El acusado Eliseo, mayor de edad, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en Sentencia de fecha 1/9/2015 de la Audiencia Provincial de Palma (secc. 2ª), en el mes de diciembre de 2019 venía colaborando con el Grupo UDYCO de la Policía Nacional proporcionando información relativa a delitos contra la salud pública siendo su contacto el Inspector CNP núm. NUM000; relación que en la fecha de los hechos tenía 6 meses de antigüedad y que había fructificado en operaciones anteriores.

II.-/El día 16 de diciembre de 2019 el acusado Eliseo informó al Inspector de un posible pase de droga que iba a realizar una persona árabe que bajaba de Manacor, quedando el agente a la espera de mayor concreción. A mediodía del día siguiente (17 de diciembre) el acusado volvió a contactar con el Inspector para decirle que la transacción iba a ser ese mismo día; si bien, dado que el agente estaba en Madrid, facilitó al confidente el número móvil del Subinspector (CNP NUM001).

III.-/El agente CNP NUM001 estableció contacto directo con el confidente el mismo día 17 de diciembre sobre las 16 horas, recibiendo nueva información del acusado Eliseo según la cual transacción iba a ser aquella misma tarde; el sospechoso, persona árabe, iría en un Renault Megan matrícula ....WDY en el que llevaría presuntamente cocaína y que la entrega iba a hacerse en Son Ferriol.

Desplazado a la zona un vehículo de la Policía Nacional (UDYCO) localizó y siguió al Renault Megan ....WDY, conducido por quien resultó ser Edmundo, mayor de edad, con antecedentes penales condenado por delito contra la salud pública en Sentencias de fechas 26/5/2014 23/2/2015 de la Audiencia Provincial de Palma Secc. 1ª.

El vehículo policial siguió al del acusado desde las 18:09 horas en que llegó a Son Ferriol, salvo un periodo de unos 12 minutos en que lo perdieron de vista; y donde un poco después, sobre las 18.30 en la calle Sant Joan de la Creu de Palma, fue interceptado en posesión de un paquete de lo que, convenientemente analizado, resultó ser 965,95 gris. de cocaína, con una pureza del 85,08%, que portaba en el salpicadero del vehículo; y del que iba a hacer entrega a los acusados Eliseo y Emilio, (este último, mayor de edad, con antecedentes penales en tanto condenado por delito contra la salud pública en Sentencia de fecha 2/12/2014 de la Audiencia Provincial de Sevilla), quienes, no cabe descartar, que propusieran a Edmundo suministrarles droga y realizaran con él los tratos para dicha transacción con la intención de posteriormente delatarlo ante la policía. Dicha proposición habría tenido lugar en momento anterior a la comunicación al agente de la primera noticia del delito en la tarde noche del día 16-12-2019.

IV.-No consta acreditada la dedicación a la venta de sustancias estupefacientes de Edmundo al margen de esta concreta operación, ni que dicho acusado hubiera adquirido la posesión de la cocaína que le fue interceptada sin la proposición de los acusados Eliseo y Emilio. Tampoco ha resultado probados que el acuerdo entre los tres acusados se refiriera a 2 kg. de cocaína; ni la intervención en los hechos de la acusada Lorena, mayor de edad, con antecedentes penales por delito contra la salud pública en Sentencia de fechas 21/11/2019 de la A.P. de Palma Secc. 1ª.

V.-El valor de mercado de la sustancia intervenida en el vehículo Renault Megan asciende a la cantidad de 223.068,21.-€.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados serían legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia de los arts. 368 y 369.5 del C.P., según propugna el Ministerio Fiscal; ahora bien, el Tribunal no puede afirmar su tipicidad porque la valoración de la prueba plenaria nos impide descartar que se haya producido un delito impulsado por el confidente policial, lo que hace que la conducta del acusado Edmundo sea subsumible en la figura del delito provocado ( STS 17/09/1993; 848/2003; 571/2008, 863/2011; 253/2015 y 104/2019 de 27-2, entre otras).

En la STS núm. 863/2011 se decía que el delito provocado '... según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido(por todas, SSTS ni 24/2007, de 25 de Enero ( RJ 2007, 965 ), y ni 467/2007, de 1 de Junio ( RJ 2007, 5632 ) 'lo que es distinto ( STS 395/2014, de 13 de mayo ' de la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito.',no pudiendo confundirse 'el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.'

Además, y esto será relevante en el caso que nos ocupa, tal figura es aplicable aun cuando la incitación provenga de un particular, ( STS núm. 253/2015 de 24/), ' Nótese como queda cobijada por tal doctrina no solo el delito provocado por un agente policial, sino también el que es activado por un confidente o colaborador policial. A estos fines no es relevante que se trate de alguien que lo hace colaborando ya con la policía; o de quien lo hace con la intención inequívoca clara y firme de colaborar con la policía para abortar esa operación concreta que él ideó y que ha conseguido que otro asuma. Es un delito provocado a los efectos de aplicación de tal doctrina. Esto nos aleja de los casos de ideación previa criminal en los que la actuación policial o de otras personas en connivencia con éste (actual o planificada) se limita a comprobar una dedicación preexistente.'

En el presente caso, el Ministerio Fiscalformula acusación frente a 4 acusados, incluido quien en el acto del juicio se ha presentado como confidente Eliseo; sostiene el Ministerio Público en su escrito de conclusiones definitivas que todos ellos se pusieron de acuerdo para realizar la transacción de 1 kg de cocaína que fue interceptada por la policía en poder de Edmundo.

La defensa de Edmundo, por su parte, reconoce los hechos y añade como relato fáctico propio, que la iniciativa de tal ilícito acuerdo fue de los acusados Eliseo y Emilio, cuya participación habría aflorado a partir de la declaración de Edmundo como investigado, quien relató que el pacto se refería a 2 kg de cocaína y que fue engañado por los coacusados porque nada más llegar al lugar acordado ( junto a la gasolinera de Son Ferriol) le pidieron que entregara uno de los 2 kilos de cocaína a una tercera persona, que conducía un vehículo Ford Focus, tras lo cual se dirigieron cada uno en su coche a casa de Emilio donde se haría el intercambio del otro Kg, por el entregarían el precio pactado, resultando que durante el trayecto, el BMW en el que iban los acusados Eliseo y Emilio aceleró, cortándole el paso la patrulla policial, que lo detuvo e interceptó la droga en el interior de la guantera de su vehículo.

Estima este acusado que su colaboración al descubrir a los copartícipes es merecedora de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, si bien en el informe oral se han apuntado otras posibles calificaciones, la tentativa inidónea y delito provocado.

Frente a ello, la acusada Lorenase ha acogido a su derecho a no declarar, interesando su libre absolución y los acusados Eliseo y Emilio, imputados en instrucción como resultado de las diligencias practicadas a partir de la declaración de Edmundo, sostienen por el contrario, que Eliseo era confidente del Grupo Duco; que descubrió de forma casual el delito; que se limitó a informar del mismo a su contacto en la policía; y que Emilio desconocía la relación de confidencia, interesando en base a ello sus defensas un pronunciamiento absolutorio.

De acuerdo con los planteamientos de acusación y defensas que han sido expuestos, la cuestión esencial a determinar es si Eliseo es o no confidente de la policía y si informó al Jefe de Grupo de un delito preexistente, de forma que conoció la ideación delictiva ya surgida en el autor y se limitó a trasladarla al policía, no teniendo ningún tipo de intervención en los hechos tal y como sostiene en su declaración, al igual que el acusado Emilio; lo que sería perfectamente legítimo de acuerdo con la jurisprudencia citada y habría de conducir a la condena de Edmundo como autor del delito contra la salud pública; o, por el contrario, la auspició e impulsó el confidente en beneficio propio, de Emilio (o incluso de un tercero), como ha declarado Edmundo, hipótesis que determinaría bien la ausencia de tipicidad de los hechos que se atribuyen a Edmundo a través de la figura del delito provocado; bien la condena de todos ellos, caso de ser cierto que los dos primeros se apropiaron de 1 kg de sustancia cocaína.

SEGUNDO. -Sentado ello, de la valoración conjunta y en conciencia (art. 741 de la Leer.) prueba practicada llegamos a las siguientes conclusiones:

- Que en la fecha de los hechos el acusado Eliseo era confidente del Inspector Jefe de Grupo de estupefacientes de la Policía Nacionalqueda acreditado por los testimonios dicho agente (CNP NUM000) y del instructor del atestado (CNP NUM001.).

El Inspector refirió, a preguntas de las partes, que el día 16-12-2019 recibió un mensaje del acusado Eliseo, a quien conocía desde el año 2019, en el que le transmitía que había sabido de una posible transacción de sustancia estupefaciente, quedando en que le iría informando; el día siguiente ( 17-12-2019) el confidente volvió a contactar diciéndole que la transacción iba a ser esa misma tarde, por lo que comoquiera que el testigo estaba en un curso en Madrid, facilitó al confidente el número móvil de un compañero, el Instructor del atestado (CNP NUM001.); quien ha concordado que el mediodía del 17-12-2019 recibió la llamada de su compañero y estableció contacto directo con el confidente la misma tarde del día 17-12 sobre las 16 horas, confirmando Eliseo la información. Ha relatado este agente que, un poco más tarde, recibió un segundo mensaje en el que el acusado Eliseo le indicaba el lugar en el que podría ser interceptado el presunto autor (Son Ferriol) y el vehículo en el que viajaría (un Renault Megan con matrícula ....WDY), siendo efectivamente interceptado dicho vehículo, conducido por Edmundo a las 18:30h. del día 17-12- 2019, en posesión de la sustancia estupefaciente referida en relato fáctico.

-Que el confidente intervino personalmente en la transacción de droga,tal y como ha declarado el coacusado Edmundo, a quien dotamos de mayor credibilidad en este punto por contar con suficientes elementos de corroboración.

Ello se desprende de la valoración de las declaraciones de los acusados, quienes, aunque admiten en lo esencial el aspecto externo de los hechos, sobre el motivo de sus encuentros y el alcance de su intervención han mantenido versiones totalmente contradictorias.

Según Eliseo y Emilio, Edmundo contactó con Emilio, persona dedicada a la venta de coches, porque le interesaba adquirir un vehículo de gama alta y durante los tratos previos ofreció pagar parte del coche en droga, lo que Emilio le trasladó a él por ser dueño del vehículo. Declara Eliseo que él no lo aceptó, pero sin decírselo a Emilio, informó al Jefe de Grupo, como ya ha sido apuntado.

Ha añadido que la supuesta venta del coche siguió adelante quedando al día siguiente comprador ( Edmundo) y vendedor ( Emilio) en el Bar el Cruce; según han sostenido los acusados Emilio y Eliseo con la finalidad de mostrar el vehículo, un Porsche Panamera; si bien al encontrarlo Edmundo demasiado llamativo Emilio le ofreció un BMW, estando presente Eliseo que comía en el restaurante, por lo que quedaron en Son Ferriol la misma tarde para verlo. En el curso de estas conversaciones, Edmundo le habría manifestado a Emilio que iría antes a vender droga en Son Baña y con el dinero le pagaría el coche. Información que Emilio, ignorando que Eliseo era confidente, de nuevo le traslada a este último quien a su vez comunica a la Policía.

Según esta versión el confidente se habría limitado a poner en conocimiento de la fuerza policial un presunto delito contra la salud pública al que era completamente ajeno y cuya iniciativa vendría del acusado Edmundo que quiso pagar a su socio Emilio con droga.

Frente a ello, Edmundo niega frontalmente que quisiera comprar un coche y explica que fueron Emilio y Eliseo quienes le propusieron que buscara a alguien para suministrarles cocaína. Que se los presentó la acusada Lorena, a quien Edmundo conocía por ir a comprar cocaína a la Agustina; Y que el día 15-12-2021, estando en casa de Lorena en la CALLE000 y con ella delante, Eliseo le manifestó estar interesado en adquirir cocaína, preguntándole si sabía dónde conseguirla en Manacor, sin llegar a concretar nada. Si bien, en el camino de vuelta, Edmundo recibió una llamada de Emilio, a quien Lorena le había facilitado su número de móvil, en la que le pidió que intentase conseguir sustancias estupefacientes.

Tras ello, ha dicho el acusado ' Habló con una persona en Manacor' dando a entender que hizo una gestión para conseguir la droga; y al día siguiente (el 16-12 sobre las 21:30h) se vio con Emilio y Eliseo en el McDonald's de Manacor a fin de concretar precio y cantidad (2 kg/a 39.000.-€ por kg ), acordando que Edmundo recogería la sustancia estupefaciente del presunto suministrador y se encargaría de traerla a Son Ferriol, la tarde del día siguiente (17-12-2019) percibiendo a cambio 1000.-€ por Kg. (2000.-€ en total).

En cuanto al encuentro en el Restaurante El Cruce, se debió a que quien le facilitaba la droga no se fiaba de dejarle los 2 Kg. para que los bajara a Manacor, y por ello, el mismo día de la entrega (17-12) Edmundo envió WhatsApp a Emilio para que la entrega se hiciera en Manacor; si bien se vieron en el El Cruce porque los acusados le dijeron que estaban allí, y que fuera a hablar en persona. Una vez allí, estando presentes tanto Emilio como Eliseo le convencieron para que no se echara atrás, instándole a que siguiera adelante, de que tenían el dinero contado y que tenían personas esperando, quedando finalmente en que se haría el intercambio en Son Ferriol, aquella misma tarde, en el lugar donde sucede la detención policial antes descrita.

Según esta otra versión, la ideación delictiva habría surgido del confidente Eliseo puesto de acuerdo con el acusado Emilio, y con la colaboración de la también acusada Lorena, previamente a proporcionar la confidencia al Jefe de Grupo, lo que de acuerdo con el testimonio de este último ocurrió el día 16-12-19.

Expuesto cuanto antecede, y aunque a nuestro juicio ambas son versiones parcialmente exculpatorias, del conjunto del acervo probatorio (testimonio de los agentes de la UDYCO, el volcado del móvil de Edmundo (Ac. 36) y la pericial de la Guardia Civil sobre el posicionamiento de los móviles de los acusados los días 16 y 17 de diciembre (Ac.271) se desprenden una serie de datos objetivos que no cuadran con las explicaciones de Emilio y Eliseo y que en cambio concuerdan mucho mejor con la versión de Edmundo, llegando la Sala al convencimiento de que los acusados se concertaron para la transacción y que la iniciativa pudo provenir, del propio confidente.

I.-Así, la versión de Eliseo sobre su papel de mero espectador en un delito de tráfico de drogas descubierto de forma casual, con ocasión de una venta de vehículo, no llega a ser verosímil, carece de corroboración y diverge con Emilio en puntos relevantes del relato; estimando que ambos acusados han faltado a la verdad al decir que Emilio ignoraba la condición de confidente de Eliseo, apuntando sus actos propios a una actuación de consuno.

Ya de base la coartada ofrecida para justificar los contactos con el traficante Edmundo y la casualidad del hallazgo de la noticia criminiscarece de refrendo probatorio alguno. Si hubiera habido un contacto previo de Edmundo con Emilio para comprar un coche hubiera sido sencillo acreditarlo con la llamada entre móviles (listado) o con la captura de la respuesta a los anuncios de venta en internet y esta prueba no se ha aportado.

En la misma línea, resulta poco creíble que sea, precisamente, el vendedor del supuesto coche, el acusado Sr. Emilio, quien se desplace a Manacor con motivo de este negocio, siendo mucho más habitual lo contrario; e igualmente insólita es la hora en que la reunión tiene lugar ( entre las 20:44 y las 21: 47horas de la noche), dato que se desprende de la pericial de la Guardia Civil sobre el posicionamiento de los móviles, en la que se le ubica en la zona del Mc Donald estando en el mismo repetidor que el móvil de Edmundo en este lapso temporal. No quiere decirse que no pueda ocurrir, pero que quien se desplace sea el presunto vendedor y además fuera de horario comercial de su negocio, no cuadra con lo que sería más usual en el tráfico mercantil; y en cambio, resulta más compatible con la hipótesis de Edmundo, que la reunión en Manacor la noche del día 16-12-19 se debió al interés de Emilio en adquirir la sustancia estupefaciente que le iba a proporcionar Edmundo, quien reside en Manacor.

Tampoco casa con la lógica que un comprador de un vehículo sugiera al vendedor, a quien de nada conoce y en su primer encuentro, pagar parte del precio de coche en droga, tal y como han sostenido los acusados Eliseo y Emilio; relato que no cuadra con la precaución esperable, (según reglas de comportamiento humano) en que quien se dedica a actividades delictivas para evitar ser descubierto. Al igual que es altamente extraño que el comprador diga que irá a Son Baña a vender la droga y que con el precio pagará el vehículo, tal y como declara Emilio que le dijo Edmundo.

Además, el acusado Eliseo ha dado una explicación poco convincente de su presencia en los tratos de El Cruce.

Así, a preguntas de las partes se ha presentado como un vendedor de coches experimentado, dedicado a esta actividad desde mucho tiempo atrás, pese a lo cual pretende que de la supuesta venta del Porsche Panamera que, además, era de su propiedad, se encargó Emilio. Preguntado, porqué, dedicándose él al mismo negocio, la venta la hacía Emilio ha dicho que como tiene mucho giro y suele estar muy ocupado le pasa ventas a su socio; pero lo que no cuadra con esta justificación es, precisamente, su presencia en el Restaurante El Cruce, lugar en el que supuestamente iba a enseñarse el vehículo, como se puso de manifiesto por el Fiscal durante su interrogatorio. Lo lógico, de ser cierto que el motivo de la reunión era venderlo, es que el acusado Eliseo también se hubiera reunido con el supuesto comprador. Según ellos estaban todos en el lugar y el coche también, por lo que extraña que se mantuviera completamente al margen tal y como ha declarado.

El volcado del teléfono de Edmundo (AC 36), refleja los contactos telefónicos entre él y el acusado Emilio ( NUM002) en la tarde del día 17-12-12; y su contenido se cohonesta mejor con la versión de Edmundo, un encuentro para concretar los detalles de la transacción de sustancia estupefaciente y no para enseñar un coche en vistas a su adquisición.

Puede verse en dicho documental que Edmundo envía a Emilio, a las 14:29 horas, un mensaje que reza así: ' hable con el primo y me dijo lo del traspaso mejor lo hacemos aquí en una gestoría de Manacor' 'me ha dicho que traiga los papeles aquí y lo haces en la gestoría aquí'

Contestando Emilio: ' hermano nosotros estamos comiendo aquí en el cruce mejor lo hablamos en persona' y Edmundo '... me acerco donde estas y lo hablamos' y Emilio: 'a las 5 donde quedemos' y Edmundo: ' mejor nos vemos en el cruce'y ' hablamos 5 min.'

Según Edmundo se trata de lenguaje figurado y se referían en realidad a la venta de drogas. La referencia a ' el primo' concuerda con el hecho de que Edmundo tenía que buscar la sustancia. Y la mención a traspaso y gestoría no es compatible con la tesis de Emilio dado que todavía no se había enseñado el coche ni concretado ninguna venta.

Además, resulta llamativo de esta conversación que Emilio habla en plural ' nosotros' dando a entender que el interlocutor conoce quien es la persona que esta con él, cosa que han negado los acusados Eliseo y Emilio; en ningún momento hay referencia a venta o a vehículo, sino que parece del tenor de lo hablado que el interés de ambos interlocutores es verse ellos para hablar en persona; lo que viene a corroborar la manifestación de Edmundo de que le dijeron que no hablara del tema por el móvil.

Que el interés del encuentro era verse personalmente y no el coche se desprende de otro momento de la conversación. Puede verse en ella que cuando Edmundo llega a El Cruce, el acusado Emilio le indica ' yo estoy aquí ha bajado a la vera de unPorsche Panamera', refiriéndose al vehículo con el artículo indeterminado. Si, como han dicho los acusados el motivo era enseñarlo y ya se habían reunido antes a estos efectos Emilio y Edmundo resulta extraño referirse a ' un'Panamera como si nunca hubiera hablado antes del vehículo.

En definitiva, sin obviar las dificultades que supone una interpretación ex post de una conversación telefónica leída, poniendo en relación su contenido, según se desprende del acta obrante al ac. 36, con los actos propios de los acusados Eliseo y Emilio, que han sido descritos, tal acervo concuerda mucho más con la versión de Edmundo que con su explicación de que iban sólo enseñar un vehículo.

Existe, además, otro factor que merma su credibilidad; y es que no han coincidido al responder la pregunta de quien fue la persona que propuso el lugar del encuentro en la zona de Son Ferriol.

Según el acusado Eliseo, fueron ellos porque el coche BMW que iban a enseñar a Edmundo estaba en un parking de esta zona, donde además vive Emilio. En cambio, este último ha dicho que fue Edmundo quien dijo de quedar allí, supuestamente porque primero iría a Son Baña a vender la droga y posteriormente con el dinero de la venta pagaría el coche. El lugar de la venta es un dato significativo en una compraventa, y sobre él, los acusados se contradicen.

Eliseo tampoco ha dicho toda la verdad sobre sus antecedentes penales, presentándose como una persona que tuvo problemas en el pasado, cuando la HHP (ac. 174) refleja 34 condenas y muchas de ellas cercanas a los hechos y hasta la fecha presente; resultando que el acusado Emilio también tiene dos condenas por delito contra la Salud pública.

Finalmente, en la valoración de su credibilidad resulta muy significativo que no haya aportado la prueba de las comunicaciones con el agente del Grupo UDYCO de forma que quedara corroborado el tenor del relato que él trasladaba a la policía o el momento concreto en que dicha comunicación tuvo lugar. Existía facilidad probatoria desde el momento en que su declaración dijo expresamente el acusado que ' todo está por asta.'Añadiendo lo extraño que resulta que no haya contado dicha versión sino sólo en el acto del juicio oral cuando es un hecho que se desprende de autos y admiten tanto él como la fuerza pública que la condición de confidente se desveló durante la instrucción.

II.-/Frente a ello, la versión del acusado Edmundo sobre la existencia de un acuerdo entre los tres acusados, referido (por lo menos) a la cocaína intervenida en el vehículo Renault Megan, viene avalada por los siguientes datos fácticos:

-La interceptación de la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo, con la presencia en el lugar de Emilio, relatada por el acusado Edmundo y descubierta a consecuencia de las diligencias practicadas a su instancia (fotografía del móvil y pericial del posicionamiento de los vehículos.).

-La reunión en el McDonald's entre el citado Emilio y Edmundo y el volcado del móvil de este último, con las conversaciones previamente analizadas. (Ac. 36).

-El Informe Pericial sobre el posicionamiento de los vehículos estudiado por la Guardia Civil, (Ac. 271) que concuerda en lo sustancial con el testimonio de Edmundo y con el acta de volcado de su móvil (ac. 36), viendo en dicha acta que Emilio envía un mensaje a Edmundo a las 17.33h del día 17-12, una hora antes de ser detenido Edmundo en el que le dice: cuando te falte 5 minutos me avisas por si te tengo que hablar o algo. Contestando Edmundo: ' vale, vale hermanito he hecho un poco retraso porque he ido gestoría tengo que recoger contrato y esto total tardare un poquito más porque ahora en 5 minutos salgo de aquí del pueblo.' Del informe de la Guardia Civil se constata que Edmundo está en Villafranca a las 17:48H y llega a Son Ferriol a las 18:09, tras recorrer los 30Km que separan ambas localidades. El contenido de lo hablado entre ambos es compatible con el relato de Edmundo; infiriéndose que cuando menciona la gestoría se refiere a que iba a recoger la sustancia estupefaciente, con la que bajará a Son Ferriol; siendo ello concorde con el tiempo de bajada a Palma, según el informe de posicionamiento de la Guardia Civil.

-La demostración de la presencia en el lugar de la entrega de la droga (Son Ferriol) del vehículo Ford Focus matrícula ....-SKB, no pudiendo descartar que, como declara Edmundo, hubiera una tercera persona en su interior.

La existencia de dicho vehículo, fue descubierta durante la instrucción porque a Edmundo le extrañó la presencia de un segundo coche (según su versión, los acusados Eliseo y Emilio llegaron juntos en el BMW), por lo que envió un WhatsApp a un amigo con el número de matrícula (Ac. 144) y ello condujo a descubrir que el Ford Focus había sido alquilado por Eliseo en la empresa Centauro, el día 16-12-2019 a las 19 horas (obra el contrato en el Ac.172). Asimismo, consta acreditado en la información facilitada por la empresa (Ac. 172) que Eliseo devolvió el coche al día siguiente de ser detenido Edmundo, pese a que lo había alquilado un periodo de tiempo mucho más prolongado. E igualmente advera el documento que no existía ningún motivo objetivo para tal devolución. Así, se desprende del informe de Centauro que el cliente ' el día 17-12-2019 volvió a nuestras oficinas a pedir si le podíamos cambiar el coche alegando que 'a veces no arrancaba. 'Lo probamos y hasta la fecha el vehículo no ha dado ningún problema.'

Al ser preguntado en el acto del juicio, Eliseo ha dicho que este es el coche con el que él llegó hasta Son Ferriol; no el BMW, (que sostuvo) estaba en un parking de Son Ferriol y que devolvió el Focus porque tras la detención le siguió un Audi con dos marroquíes y pensó que podría ser objeto de represalias por parte de Edmundo, pero nada de ello ha sido acreditado.

Y además resulta un tanto forzado que, si Emilio y Eliseo bajaron a Palma desde Manacor en el Porsche Panamera y se dirigían a enseñar el BMW también propiedad de Eliseo, (según han manifestado ambos), y que se encontraba en Son Ferriol, localidad que les venía de paso bajando desde Manacor, acudan al lugar en este tercer vehículo que han tenido que ir a recoger previamente. Extraña, asimismo, que Eliseo no bajase del coche (según él ha dicho en el juicio) y que fuera Emilio quien enseñara él sólo el BMW, si era cierto lo de la venta y el coche era propiedad de ambos según han declarado. Es curioso, asimismo, que el Ford Focus se alquile a las 19 horas de la tarde del día 16-12-2019, justo antes de que Emilio vaya a Manacor. Edmundo declaró que en esta reunión estuvieron presentes los dos acusados Eliseo y Emilio.

En base a dicho acervo, es más creíble la versión de Edmundo, cuando relata que Eliseo y Emilio estaban de acuerdo, que las reuniones se referían a la venta de cocaína, y que no era cierto que pretendía comprar un coche. Su declaración se ve reforzada en este punto por la corroboración suficiente de la documental y pericial unidas a las poco convincentes explicaciones de los acusados Eliseo y Emilio, que no cuadran con sus actos propios, los cuales parecen indicar que intervienen en una negociación para adquirir una partida de droga que Emilio es la persona que asume los tratos y Eliseo pretende de forma deliberada quedar en su segundo plano.

Además, frente a Eliseo y Emilio que han dado explicaciones a posteriori, Edmundo ha sido persistente en su explicación de las reuniones y comunicaciones; y pese a ser cierto que en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción se acogió a su derecho a no declarar, también lo es que ya apuntaba en la comparecencia de prisión preventiva que tuvo lugar el mismo día, que los hechos no había sucedido como reflejaba el atestado.

Sin embargo, no podemos dar por probado que el acuerdo se refiriera a 2 Kg de cocaína; puesto que se trata de un dato fáctico, este sí, asentado en la mera manifestación del coacusado carente de corroboración objetiva en cuanto a este punto; acusado quien, de darse por cierto este extremo podría obtener ventajas procesales, desde el momento en que la colaboración muy cualificada que postula se basa precisamente en este hecho.

Además, aunque Edmundo ha introducido algunos elementos objetivos acreditados por otras pruebas (la presencia del Ford Focus, la intervención de Emilio y Eliseo) tampoco puede pasarse por alto que ha omitido información relevante sobre su conducta; por ejemplo, no ha identificado a la persona que suministró la sustancia estupefaciente, por lo que es posible que fuera él mismo, y haya ocultado este dato en aras a obtener un tratamiento más favorable; siendo poco creíble que se presente como mero consumidor que va a la Agustina a comprar para seguidamente demostrar que tiene capacidad para gestionar un encargo de tal entidad como el alijo intervenido. No puede pasarse por alto que también ha sido condenado por delito contra la salud pública en dos ocasiones anteriores, sin que tenga mucho sentido que afirme que va a comprar sus dosis de cocaína a la Agustina cuando puede hacerlo en Manacor. Cuesta creer, igualmente, que entregue a personas a quienes prácticamente acaba de conocer, (al ocupante del coche Ford Focus) sustancia estupefaciente de tan elevado valor (1 kg de cocaína por importe de 39.000.-€), aceptando no recibir de forma simultánea la contraprestación dineraria, máxime cuando supuestamente actuaba para otro vendedor ante quien, según declara, debía responder.

Ahora bien, las anteriores consideraciones no impiden que podamos estimar probadas las manifestaciones del acusado que, si cuentan con la corroboración de otras fuentes de prueba, de conformidad con consolidado criterio jurisprudencial (por todas, STS 40/2020, de 6-2).

III.-/Corolario, pese a las dificultades de establecer con certeza lo sucedido y sobre todo cuál es la relación exacta entre los tres acusados (cabe que sea cierto el relato de Edmundo sobre los 2 kg. pero es igualmente posible que no lo sea) lo que sí es claro para la Sala, en base a lo razonado, es que los acusados Eliseo y Emilio concertaron con Edmundo la adquisición de sustancias estupefacientes, dato que han querido encubrir con la versión de la venta del coche.

TERCERO.-Sentado ello el resultado de lo actuado impide racionalmente descartar la posibilidad de un delito impulsado por el propio confidente.

I.-/Sobre la proposición para delinquir, Edmundo ha sido muy concreto al decir que hubo una reunión en casa de Lorena y recibió una llamada de Emilio la tarde del día 15 de diciembre en la que le pedía que le buscara sustancias estupefacientes. Pese a que la referida llamada no ha sido corroborada (el acta de volcado no recoge las comunicaciones del día 15 de diciembre) no podemos rechazar su versión porque de la valoración conjunta de la prueba hay indicios de que hubo una reunión y/o contacto entre los acusados Eliseo y Emilio y Edmundo en momento anterior a que el confidente trasladase al Grupo el posible delito.

Según el Jefe de Grupo la primera vez que Eliseo comunica la noticia crimineses el día 16 de diciembre, pero el testigo no ha concretado la hora.

Según Eliseo esta llamada (o mensaje) fue la noche del día 16, justo después de la reunión de Mc Donald entre Edmundo y Emilio; queriendo dar a entender el confidente que solo entonces tuvo noticia del delito porque Emilio le contó lo del ofrecimiento de pago en droga. A nuestro juicio se trata de una manifestación exculpatoria, y el acusado Eliseo conocía el motivo por el que Emilio fue a Manacor.

Desde el momento en que el encuentro tuvo lugar entre las 20:45h y las 22h, previamente tuvieron que verse o hablar, y esto tuvo que ser en la tarde del día 16 o en momento anterior, como sostiene Edmundo; ya ha sido apuntado lo llamativo que resulta que Eliseo alquile el vehículo Ford Focus (que luego es visto en el lugar de los hechos) a las 19h del día 16-12-19, por tanto, justo antes de que Emilio suba Manacor a verse con Edmundo. Según Eliseo el alquiler de un coche para sustitución es algo habitual en su negocio, y a ello respondió el alquiler del Ford Focus. Es posible, pero si relacionamos todos estos extremos, ya resultan demasiadas causalidades. Recordemos que Edmundo sostiene que subieron los dos a Manacor, dato que por todo lo dicho no podemos llegar a descartar.

Tampoco parece que tenga sentido que Edmundo incrimine caprichosamente a Lorena, con quien no se ha acreditado exista animadversión ( Edmundo le atribuye haberle presentado a Eliseo y a Emilio quienes le solicitaron si podía conseguirles droga en Manacor)

Y vinculado a ello, la referida acusada se ha acogido a su derecho a no declarar, con lo que no ha combatido el indicio en su contra introducido por Edmundo; y aunque tal ausencia de explicación no sea suficiente para afirmar más allá de toda duda la participación de Lorena, no deja de ser un dato que favorece la versión de Edmundo de que hubo una reunión en casa de Lorena ya que la consecuencia lógica de no dar explicación a tan concreta imputación es que no la tiene y si no la tiene hay una considerable probabilidad de que sea cierto que desempeñó el papel que se le atribuye.

Finalmente, como ya ha sido valorado, existen indicios de que los acusados Eliseo y Emilio actuaban de consuno, como la poco creíble coartada sobre la venta del coche, que parece dada para justificar la casualidad de descubrir el delito; la presencia de Eliseo en un segundo plano, en todos los momentos relevantes; el uso del plural en las conversaciones de Edmundo, etc....

En definitiva, cabe que sea cierta la versión del acusado Edmundo de que hubo un encuentro o contacto verbal entre las partes en el que se hiciera la propuesta a Edmundo antes de que Eliseo comunicase la confidencia al Inspector; siendo más lógico que sea de la parte compradora de quien surge la propuesta de adquisición de la partida de droga, que, a la inversa, máxime tratándose de tan elevada cantidad de sustancia estupefaciente.

Y si eso es así, pudo ocurrir que los agentes del Grupo Udyco creyeran al acusado Eliseo ignorando que este era quien había incitado al delito; hipótesis que resulta concorde con los testimonios de los citados policías, de los que se desprende que no existió ningún control policial del confidente.

Preguntado al respecto, el testigo instructor así lo admitió. En la misma línea, de la declaración del Jefe de Grupo se infiere que se confió en la información que facilitó Eliseo. El testigo la describió textualmente como una relación ' fructífera', iniciada unos 6 meses atrás y en la que no era la primera información que les pasaba y obtenían resultado, situación que pudo hacerles confiar en la noticia que les daba sin apuntalarla con algún tipo de medida de control del confidente.

Hemos tenido en cuenta que el Instructor, en aras a justificar que dieron por buena la confidencia, ha transmitido la idea de que el Grupo investigaba a Edmundo desde tiempo atrás; que era una persona que tenía antecedentes por tráfico drogas y sobre la que habían recibido otras informaciones confidenciales de que entraba droga en Son Baña. Y que como no tenían un domicilio del mismo, en el día de los hechos estaban en la zona dando vueltas con el vehículo policial por si este aparecía.

Sin embargo, aun siendo ello posible, no deja de ser una manifestación no corroborada por ningún dato objetivo. Los antecedentes penales de este acusado son de fecha bastante antigua (Sentencias de 26-5-14 y 23-2-15 por hechos de 2012 y 2013, respectivamente) y como puso de manifiesto el Fiscal, no constan en el atestado (ac 1 paf 6) antecedentes policiales al margen de los que dieron lugar a estas sentencia; tampoco consta ningún hecho concreto que justificase una actuación policial inmediatamente anterior a la confidencia; al ser preguntado al respecto, el testigo se ha remontado a que antecedentes del año 2016, 3 años antes de los presentes hechos; y sin llegar a ser imposible, parece demasiada casualidad que el vehículo policial estuviera en la misma zona, buscando a la misma persona sobre la que, justamente, el confidente informa en este mismo instante. También han relatado los agentes que Edmundo era conocido por llevar coches calentados y que en el Renault del día de autos la droga estaba oculta en un hueco preparado, llamando la atención que no exista ninguna fotografía de dicha caleta incorporada al atestado.

También se ha dado importancia al tiempo transcurrido desde que el acusado Edmundo llega a Son Ferriol hasta que es detenido, existiendo un lapso de tiempo durante el cual el coche de Edmundo estuvo dando vueltas por Son Banya antes de encontrarse con los acusados, y esto podría avalar que, como declaró Emilio, Edmundo iría antes a vender la droga a Son Banya y con el dinero le pagaría el coche BMW. Pero esta explicación no llega a cuadrar con el acta de volcado.

De este último documento resulta que las partes quedaron en que Edmundo avisaría 5 min. antes de llegar a Son Ferriol. Así lo dice Emilio a las 17.33: ' cuando te falte 5 minutos me avisas por si te tengo que hablar o algo.'Y Edmundo le informa a las 18.13: '5 min'.Luego a esta hora Edmundo ya está en las cercanías.La conversación sigue así:

Emilio :18.15h:' ok'

Edmundo: 18.23h. ' donde hermano'

Emilio 18.23h: 'te acabo de ver pasar' 'en la gasolinera que te he dicho'.

Como vemos hay unos 10 minutos, entre que Edmundo avisa y lo ven pasar, tiempo no excesivo y que resulta compatible con estar buscando el punto de encuentro; sin obviar que el contenido de la conversación (cuando afirma que quedan 5 minutos) corrobora la versión de Edmundo de que iba a entregar la droga a los acusados y no a un tercero.

Por tanto, la prueba practicada es compatible con que la presencia en Son Ferriol del vehículo policial se debiera a la información facilitada por Eliseo, en quien pudo confiarse sin valorar la posibilidad de que el confidente hubiera tenido una implicación personal en la ilícita transacción.

Esta hipótesis se confirma por la urgencia de la información transmitida por el confidente al instructor, (la misma tarde, dos horas antes de la detención); la presencia del coche policial en el lugar de la entrega; la celeridad con la que interviene la patrulla de apoyo (que parece indicar que estaban cerca y en espera) y la forma y momento en que la detención se produce, cuando el coche en el que va el confidente acelera dejando atrás a Edmundo y permitiendo que sea interceptado por el coche policial. Este iteres el relatado por el acusado Edmundo y tampoco podemos descartarlo, puesto que existe cierta corroboración de tal versión en base al descubrimiento de la matrícula del Ford Focus, y la declaración del Instructor admitiendo los mensajes que recibían de Eliseo, cuando éste ya estaba en el lugar de los hechos. Según los agentes en el momento de la detención no vieron a ninguna otra persona en el lugar, ni al propio confidente; luego Eliseo y Emilio en algún momento tuvieron que irse siendo posible que ocurriera lo que describe Edmundo.

En definitiva, todo este conjunto probatorio avalaría que pudo haber un plan del confidente iniciado con la propuesta de adquisición de sustancias estupefacientes en momento anterior a la reunión de Manacor, que debería desembocar en la detención de Edmundo, tal y como éste ha declarado. Si la primera información sobre el presunto delito se facilita por el confidente la noche del 16-12-19; si no podemos descartar que antes ya haya habido un contacto en el que se propone la adquisición de droga a Edmundo y que hace que Emilio (y posiblemente también Eliseo) suban por la noche a Manacor a concretar con él los detalles; y si durante el día siguiente (17-12) se llevan a cabo todos los actos de ejecución del delito, (mensajes whatsup, reunión en El Cruce, más mensajes y bajada a Son Ferriol) durante los cuales Eliseo va informando a los agentes hasta indicar la presencia del coche de Edmundo en la zona de Son Ferriol, indica el concreto lugar, es el confidente, presente en todos los momentos de la ejecución (por mediación de (o junto a) Emilio) quien tuvo el dominio del hecho desde el mismo momento en que tiene lugar la proposición a Edmundo.

Y aunque pueda ser comprensible el criterio policial de confiar en la información facilitada en el contexto descrito, la ausencia de una investigación es un dato relevante en la inferencia sobre la actuación del acusado Eliseo, a quien no podemos atribuir credibilidad cuando declara que se enteró de forma casual de la existencia de un delito. Solo contamos con su manifestación que no cuadra con la información procedente de otras fuentes de prueba. Y si ha faltado a la verdad en su coartada sobre la venta del coche, lo lógico es que con ello pretendiera encubrir que tanto él como Emilio tuvieran una intervención activa en la transacción de drogas; y ello concordaría con la versión de Edmundo de que fueron ellos quienes se la propusieron, lo que como ha sido apuntado al inicio, calificaría su conducta como de provocación delictiva.

TERCERO. -Calificación Jurídica.

I.-/En cuanto al acusado Edmundo, hallado en posesión de la sustancia que analizada dio positivo en cocaína, si bien los hechos serian constitutivos del delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del C.P., tal y como que propugna el Fiscal, la razonable posibilidad, derivada de la prueba practicada, de que el delito se haya impulsado por el confidente policial, impide al Tribunal afirmar la tipicidad de la conducta del acusado, trayendo a colación de nuevo la STS núm. 253/2015 de 24-4, en la que se valoraba que ' En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes.'

Además, conforme a la valoración de las pruebas, asumiendo la alternativa más favorable, de ella se desprende que el acusado Edmundo tomó posesión de la droga con posterioridad a la propuesta de los acusados Eliseo y Emilio y que la sustancia estupefaciente estuvo bajo control policial mediato a través del confidente durante todo el proceso. Así, lo evidencian la geolocalización de los teléfonos de Edmundo y de Emilio, las conversaciones de ambos adveradas en el acta de volcado, junto a la testifical del Inspector y del Jefe de Grupo de Estupefacientes, sobre las informaciones que les transmitía el confidente.

Del acta de volcado (Ac. 36) se desprende que el acusado Edmundo ' habla con el primo'; es decir, realiza una gestión para proveerse de la cocaína tras verse con los acusados la noche antes. Y en la conversación del día de la entrega (17-12) manifiesta Edmundo que va a recoger la sustancia a las 17:30 horas, justo antes de bajar a Son Ferriol para su entrega a los acusados. De los testimonios de los agentes se desprende que en todo este iterason informados por el confidente, Eliseo quien también interviene personalmente. Y el informe de geolocalización indica que Edmundo empleó un tiempo proporcionado al recorrer la distancia entre Manacor y el punto de entrega de la droga.

Tal acervo abona que el acusado Edmundo se proveyó de las sustancias estupefacientes como consecuencia de la actuación de los acusados y cuando existía un seguimiento policial a través de Eliseo, quien estuvo en contacto con él a través de Emilio, desde su salida de Manacor hasta la detención de que fue objeto en la zona de Son Ferriol, donde esperaban los agentes que lo interceptaron, circunstancia que se añade a la anterior para declarar la atipicidad de la conducta ante la ausencia de riesgo existente para el bien jurídico protegido, como se ha estimado en las siguientes resoluciones, citadas en la STS 253/2015 de 24-4.

En la STS ni 1552/2002 (RJ 2002, 9153) ' se aprecia delito provocado en tanto que se considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía.'

En la STS ni 1366/1994 (RJ 1994, 5556) ' al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron con ella '...tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís', por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución de los recurrentes y de los no recurrentes.

Se dice textualmente en esta sentencia que 'No hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba como interesado en su compra,...'.

Y en la STS ni 1672/1992 (RJ 1992, 6665) ' se considera delito provocado cuando la acción de los intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene lugar solo tras la intervención del primero'

No pasamos por alto que el acusado Edmundo en su escrito de conclusiones reconoce la calificación de los hechos como delito contra la salud pública. Y de hecho la Sala se ha planteado la posibilidad de calificar su conducta como de tentativa inidónea y/o delito imposible que, junto al delito provocado, ha sido otra de la alternativa que ha planteado su defensa en vía de informe.

Y ello por cuanto, siendo el delito tráfico de drogas un tipo penal de consumación anticipada, que solo excepcionalmente admite formas imperfectas de ejecución, es criterio jurisprudencial el de que no se apreciará la provocación delictiva si la actuación policial o del particular hace aflorar la previa tenencia y/o actual disponibilidad de la sustancia estupefaciente con destino al tráfico, puesto que con esa tenencia preordenada el delito ya se habría consumado.

Como puntualiza la citada STS 24-4-2015 ' cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000 (RJ 2000, 5652); 313/2010 (RJ 2010, 4879); 690/2010; 1155/2010 (RJ 2011, 603), y 104/2011 (RJ 2011, 2499).'

No obstante, en nuestro caso tal calificación (en definitiva, tentativa inidónea de delito contra la salud pública) exigiría la certeza de que dicho acusado habría cometido el delito aun prescindiendo de la intervención del confidente, extremo que no podemos afirmar más allá de toda duda razonable. El acta de volcado de su móvil (ac. 36) refleja una manifestación del Edmundo realizada a Emilio con total privacidad (ignorando lo que posteriormente sucedería) según la cual habría obtenido la disposición de la sustancia con posterioridad a la proposición de venta. ('Hable con el primo' la mañana del día 17-12 y 'he ido a gestoría a recoger el contrato'la tarde de ese día justo antes de la entrega a los acusados).

Por lo demás, la posible dedicación al tráfico y/o tenencia de droga de Edmundo, más allá de esta concreta operación en la que fue detenido es un hecho sobre el que no se ha practicado prueba de contenido suficiente. No hubo una previa investigación de la que se obtuvieran datos objetivos y los antecedentes penales del acusado son de cierta antigüedad, por lo que la duda ha de favorecer al acusado por imperativo constitucional.

Procede en consecuencia su libre absolución.

II.-/En cuanto a los acusados Eliseo y Emilio han de ser igualmente absueltos, al no poder afirmar respecto de ellos la totalidad de los elementos (objetivo y subjetivo) del delito contra la salud pública por el que se ha formulado acusación también frente a ellos, existiendo varias alternativas compatibles con el resultado de la prueba plenaria.

El Ministerio Fiscal les atribuye el concierto con Edmundo respecto de la droga que había en el coche Renault, pero no llega a ser lógico que Eliseo, cuya condición de confidente ha resultado probada, se auto incrimine en un delito en el que él ha participado.

La alternativa de que sea cierto lo que ha declarado Eliseo, (descubrimiento casual de un delito cometido por Edmundo, al margen de su propia intervención) la hemos descartado conforme a los expuesto precedentemente.

Más plausible resulta que el acusado Eliseo, aprovechando su condición de confidente colaborase con Emilio (o incluso ambos con un tercero) en que estos adquieran droga de Edmundo, al tiempo que delata ante la policía al suministrador en un plan preconcebido. Pero esta hipótesis sólo tendría pleno sentido si existe otra cantidad de sustancia estupefaciente de la que se apoderan estos acusados (según la versión de Edmundo 1 kg de droga de que se apropió el conductor del Ford Focus); sin embargo, se trata de un hecho que podemos darlo por probado sobre la mera manifestación del coacusado Edmundo no suficientemente corroborada en cuanto a este punto.

Finalmente, es otra posibilidad racional la de que la única intención del confidente haya sido que Edmundo sea detenido, haciéndole el encargo que Edmundo aceptó ignorando que el motivo real de los acusados Eliseo y Emilio no era adquirir la cocaína, supuesto del delito provocado, (se trataría de una tenencia preordenada a la detención) que determina la absolución de Edmundo, pero también de los acusados Eliseo y Emilio, por cuanto no quedaría acreditado el elemento subjetivo del delito contra la salud pública, siendo otra su intención y no la que la sustancia estupefaciente fuese difundida a terceros.

Opción por la que nos inclinamos por ser la más favorable a los acusados.

III.-/Finalmente, respecto de la acusada Lorena procede igualmente un pronunciamiento absolutorio, dado que su acusación se asienta en una única prueba de contenido incriminatorio insuficiente, la declaración del coacusado Edmundo carente de corroboración suficiente en cuanto a la mediación que le atribuye. Por más que esta acusada no haya dado una explicación a tan concreta imputación, se trata de un supuesto de insuficiencia del acervo probatorio de la acusación que, ya de base, conduce a estimar no enervado su derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO. -Conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y siendo medida legal procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose el destino legal.

SEXTO. -Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim se declaran de oficio las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Eliseo, Emilio, Edmundo e Lorena de los delitos por los que venían siendo acusados.

Acordamos el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.