Sentencia Penal Nº 9/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00009/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo:001100

N.I.G.:33044 43 2 2020 0005321

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000010 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000057 /2020

RECURRENTE: Jon

Procurador/a: PATRICIA GOTA BREY

Abogado/a: ANA ROSA RUEDA FERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Salvadora

Procurador/a: , LUIS ALBERTO PRADO GARCIA

Abogado/a: , VICTORIA EUGENIA RODRIGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 9/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Gota Brey, en nombre y representación de Don Jon, contra la sentencia nº 1/2022,de fecha 3 de enero de dos mil veintidós, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda , en la causa Procedimiento Sumario Ordinario 1103/20 del Juzgado Instrucción nº 1 de Oviedo, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 57/20, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Vidau Argüelles

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

'PRIMERO.-Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

Sobre las 6,30 horas del día 19 de junio de 2020, el procesado Jon, se dirigió a los aseos de caballeros del Pub DA2, lugar donde se encontraba Salvadora, quien había entrado al mismo momentos antes para vomitar, al estar ocupado el servicio de mujeres, y al verla le preguntó que como estaba, respondiendo ella que se encontraba mal, diciéndole el procesado 'ven conmigo porque lo vamos a pasar bien' y ante la negativa de Salvadora, que le decía que solo quería vomitar, que le dolía la barriga, Jon reaccionó agarrándola con fuerza por la cadera, al tiempo que comenzó a desabrocharle el pantalón, metiéndole la mano por debajo de la ropa interior y tocándole todo el cuerpo, haciendo caso omiso a los requerimientos de Salvadora quien le suplicaba llorando que parase, consiguiendo introducirle dos dedos en la vagina, y después empujarla con fuerza haciendo que se cayese sentada al suelo, momento en que procedió a desabrocharse la bragueta del pantalón para subírsela a continuación, abandonando seguidamente el lugar, sin que llegase a penetrarla.

Salvadora permaneció sentada en el suelo de los aseos hasta que fue encontrada, después, cuando se disponían a recoger el local, después de su cierre, dándose aviso a la Policía, quien la condujo al HUCA.

Como consecuencia de estos hechos Salvadora reagudizó la sintomatología que presentaba con anterioridad de un cuadro compatible con episodio depresivo moderado, precisando reajuste de su tratamiento farmacológico y psicológico, encontrándose, en la actualidad, esta sintomatología reactiva prácticamente resuelta, sin que sea previsible que resulten secuelas a largo plazo.

Salvadora fue asistida en el centro sanitario dependiente del SESPA, desconociéndose los gastos originados con dicha asistencia.

Por resolución de la Delegación de Gobierno de 26 de julio de 2021 fue decretada la Expulsión del procesado por tiempo de tres años.

Por Auto de 29 de julio de 2020se impuso al procesado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Salvadora, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la presente causa.

El procesado cuenta con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado sentencia de 31 de mayo de 2019 por la comisión de un 3delito de conducción sin permito o retirado cautelar o definitivamente.'

SEGUNDO.-Con fecha tres de enero de dos mil veintidós, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS:Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jon como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, imponiéndole la prohibición de aproximación a Salvadora, Salvadora, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante por tiempo de siete años así como la medida de libertad vigilada por termino de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con el contenido que ha de determinarse conforme a lo dispuesto en el art 98 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el art 106.1-e)-f ) y j) del Código Penal , y al pago de las costas judiciales causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Igualmente se acuerda la sustitución de la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando acceda al tercer grado de tratamiento o se le conceda la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de 6 años.

Se acuerda sean de abono para el cumplimiento de su condena los días que permaneció privado de libertad durante la tramitación de la causa yel tiempo que viene sufriendo la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

Notifíquese esta resolución a la perjudicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 789.4 en relación con el 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.1 e ) y 13,1.2 de la ley 4/2015, de 27 de abril , sea requerida Salvadora para que manifieste si desea ser notificada de los permisos de salida, clasificación penitenciaria y demás resoluciones que pudieran suponer la puesta en libertad del condenado u otras medidas que pudieran afectarle y en caso de que así fuera, sean recabados los datos pertinentes a este fin, de forma reservada, y en particular su dirección de correo electrónico o postal, debiendo indicar si consienten en que la que notificación se efectúe directamente por el Centro. Penitenciario en que el penado se halle, quien, a su vez, lo comunicará al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.'

Posteriormente, por la misma Sección de la Audiencia Provincial se dictó Auto de rectificación de error, de fecha 19 de enero de dos mil veintidós, cuya parte dispositiva dice:

'LA SALA ACUERDA: Subsanar los errores padecidos en la sentencia dictada, debiendo rectificarse la fecha contenida en el relato de hechos probados, sustituyendo la consignada por la de 19 de julio de 2020yañadir en la parte dispositiva que en concepto de responsabilidad civil Jon deberá indemnizar a Salvadora en la suma de 6000 euros, incrementada con sus interesas legales hasta el completo pago, no habiendo lugar a la restante aclaración interesada. Así por este Auto, frente al que no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los procedentes frente a la sentencia que ahora se subsana, lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistrados que lo dictaron, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado Jon.

CUARTO.-En el trámite de los artículos 790.5 y 846.Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada, así como por la Representación Procesal de la acusación particular.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de dos mil veintidós.

Fundamentos

PRIMERO-.Por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Gota Brey, actuando en nombre y representación de Don Jon, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 1/2022 de 3 de enero de 2022 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo que condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, imponiéndole la prohibición de aproximación a Doña Salvadora, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por dicha persona y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante siete años, así como la medida de libertad vigilada durante cinco años posteriores al cumplimiento de la condena principal de pena privativa de libertad. También se acuerda la sustitución de la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando acceda al tercer grado de tratamiento o se le conceda la libertad condicional.

En el primer motivo del recurso, sin cita alguna de norma de amparo procesal, se denuncia 'Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Indebida aplicación del art. 178 y 179 del CP.' Resulta una evidencia que el apelante mezcla dos motivos que tienen entidad propia y en lo que se refiere a la infracción de norma legal reitera en sucesivos motivos.

Del examen del desarrollo del motivo se puede concluir sin duda que lo que realmente está impugnado el recurrente es la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador y su insuficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Afirma éste que: 'Es indudable que el Tribunal Consideró hábil para enervar el principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia el testimonio de la víctima pues el hecho que se le imputa a mi representado exclusivamente tiene lugar en el interior del servicio de caballeros de un bar de copas y no existe, en consecuencia, testimonio de persona alguna que presenciara dichos hechos o al menos oyera esos lloros que dice Marta haber realizado'. Seguidamente el desarrollo del motivo trata de hacer una revisión de la prueba concorde a sus legítimos intereses de defensa tratando de restar veracidad a la declaración de la víctima.

El planteamiento en el recurso de un tema muy repetido ante esta Sala de apelación, como es el de la presunción de inocencia cuando la prueba de cargo principal es la declaración de la víctima, nos impone reiterar una doctrina de nuestro más Alto Tribunal que ya está muy consolidada.

La recoge la reciente STS de 17 de enero de 2019 : 'Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016,de 28 de enero , 125/2018, de 15 de marzo , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en :

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )'.

En reiterados pronunciamientos el Tribunal Supremo viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

Estas consideraciones son de aplicación integra a esta Sala de apelación que respecto a la inmediación en la percepción sensorial de las pruebas personales, como es el testimonio de la víctima, se encuentra en la misma situación que el TS. Continua la reseñada STS : 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21 de mayo , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos STS núm.259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 de 9 junio '...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas...' (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)'.

...El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva) en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)'.

En el caso presente La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo realiza un pormenorizado examen de toda la prueba practicada y en lo que se refiere a la incredulidad subjetiva de la víctima concluye que 'No se aprecia por parte de este Tribunal ningún dato que permita restar credibilidad a estas manifestaciones, máxime cuando aparecen plenamente corroboradas en las actuaciones y nada permite apreciar la existencia de motivación espuria ya que el acusado era una persona totalmente desconocida para la víctima y el motivo de encontrarse ambos en el servicio de caballeros obedeció a una situación casual, después aprovechada por aquel'. Este razonamiento de la Sala de instancia no merece crítica alguna en el desarrollo del motivo porque responde a una realidad indiscutida y por ello esta Sala lo hace suyo en su integridad.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

En el caso actual en cuanto a la coherencia interna, como ya hemos indicado, la Sala sentenciadora analiza detalladamente, en perfecta descripción que esta Sala hace suya y a la que se remite, el testimonio de la víctima que considera creíble y suficiente para probar los hechos, por lo que la versión proporcionada por aquélla y apreciada directa y personalmente por la Sala es internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos y así lo manifiesta cuando dice que ' Salvadora expuso de forma reiterada, con un relato totalmente coherente, persistente y plenamente corroborado lo ocurrido'.

También señala como elementos corroboradores de la verosimilitud de la declaración de la víctima la declaración testifical de su amiga Estibaliz que la acompañaba aquel día y que manifiesta que su amiga se encontraba afectada por el alcohol y que una chica de nombre Fátima le manifestó haberla encontrado en el baño. Que al reunirse con Salvadora esta estaba llorando gritando muy nerviosa 'yo no quería, yo no quería y me forzó', luego le mandó llamar a la policía y la acompañó al hospital. Esta testigo identificó por fotografías al acusado como una persona que ella había visto a lo largo de la noche, aunque en el plenario no pudiese precisar si estaba en el interior del local o lo había visto por la calle.

También analiza la declaración de Alfonso, uno de los propietarios del establecimiento donde ocurrieron los hechos enjuiciados que estaba en la puerta y que identificó al acusado refiriendo que había venido una vez al bar, ese día, y que le vio salir del local pegando un portazo. En síntesis relató que al recoger el bar vio a una chica en los aseos de caballeros, llorando, perjudicada y triste pero no borracha, que en ese momento estaba acompañada por otra y que le preguntó que le había pasado, relatándole ella lo sucedido, que la habían forzado indicándole que su agresor era una persona latina, morena.

Recordó que con anterioridad a ir a comisaria buscó al chico por Facebook y que los chicos del grupo eran latinos. En similares términos fue el relato de su compañero Anibal quien señaló que Alfonso se había encontrado a la chica en el baño y le dijo que un chico sudamericano la había violado, describió el estado en que la encontró refiriendo que estaba llorando, afectada, que prácticamente no podía hablar.

El cliente Aureliano relató que Anibal le dijo que había una chica en el baño que decía que la habían violado, que él fue el que se encargó de esperar a la policía para indicarles el lugar y mientras tanto se quedaron con ella Fátima, Alfonso y Anibal, la chica necesitaba ayuda, estaba un poco borracha. También indicó que en el local solamente había dos chicos latinos Ceferino y el acusado.

El cliente Constancio también se encontraba en el pub esperando a sus amigos, que iban a cerrar, e igualmente dijo que encontraron a la chica llorando en el baño, les dijo que la había violado, le dieron agua y la sacaron para fuera. La vio afectada, excitada. Reconoció al procesado, a quien conocía de vista del colegio, como una de las personas que estuvo en el local, también conocía a Ceferino, el otro chico latino que estaba en el bar, porque jugó con él al futbol.

Fátima encontró a la chica tirada en el baño, intentó ayudarla, le puso agua en la nuca, ésta le dijo algo de un intento de abuso o violación y le dijo de avisar a su amiga Estibaliz, pero no sabe quién la avisó.

El agente de Policía Nacional número NUM000 también refirió haber sido llamados porque encontraron una chica en los lavabos a la hora del cierre, que había sufrido una agresión sexual. Indicó que según le manifestaron Constancio, Anibal y Alfonso los últimos clientes que estaban en el local eran unos latinos no habituales, pero que conocían a uno de ellos del Colegio la Inmaculada.

El agente de Policía Nacional número NUM001 fue quien atendió a la chica que se encontraba acompañada de un amiga, afirmó que la misma estaba nerviosa, bastante afectada, llorando, que le dijo que la había asaltado un chico joven, describiendo la conducta realizada por el mismo y señalando su características, entre ellas, que su edad estaría comprendida entre los 20 y los 25 años, de aspecto latino, 1,70 de altura, pelo corto peinado hacia arriba, vestido con camisa clara, todo lo cual le fue corroborado por la amiga que, igualmente, les dijo que creyó verlo dentro del local.

Asimismo la sentencia recurrida analiza el testimonio de las personas que acompañaban al acusado aquella noche corroborando la certeza de su presencia en lugar en horas comprendidas entre las 6 y las 6,30 o 6,45. Dice la sentencia recurrida que 'Todos ellos fueron conscientes de que Jon había ido al baño, unos como Amparo, Ángela y Ceferino, porque le vieron regresar de esa zona y lo supusieron y otra Camino porque afirmó haber ido con él hasta allí y regresar juntos después de haber estado cada uno en el suyo. Siendo de resaltar alguna de sus afirmaciones pues Amparo reconoció la presencia de la chica en el servicio de los varones, afirmando creer que le había dado con la puerta en la cabeza y Ceferino que dijo que su novia le había mandado ir a buscar Jon al baño porque faltaba, sin que diera más explicación del motivo de la ausencia, ni recordase desde cuanto tiempo faltaba del lugar, también dijo que cuando llegó lo hizo acompañado de Camino chistoso, gracioso, riéndose por todo, lo que concuerda con la manifestación de la víctima cuando dijo que al ausentarse del baño su agresor se había reído'.

Se señalan asimismo como elementos corroboradores los informes médico forenses ratificados en la vista del juicio.

Son todos estos testimonios conjuntamente valorados loas que llevan al Tribunal sentenciador a considerar suficientemente acreditada la actuación violenta e intimidatoria que se describe por la víctima y que se plasma en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. También en la sentencia recurrida se sostiene la persistencia de la víctima en sus declaraciones en las que no se aprecian modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones, que siempre fueron concretas y con ausencia de contradicciones.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndolo mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente' ( STS 323/2017 de4 de mayo ).

SEGUNDO-.En el mismo motivo del recurso se denuncia la violación del principio 'in dubio pro reo' que el recurrente entiende que debió de aplicar la Sala sentenciadora habida cuenta de la existencia de las versiones contradictorias que sobre los hechos enjuiciados mantienen la víctima y el acusado.

El reciente auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 953/2021 de 14 de octubre, reiterando doctrina anterior declara que: ' En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia STC 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro rei sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valora, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.'

Esta doctrina impide que se pueda acoger la denuncia del recurrente pues, de acuerdo con lo razonado en fundamentos anteriores se advierte que el Tribunal sentenciador no albergó duda alguna acerca de la realidad de los hechos por los que el recurrente fue condenado, lo que debe de llevar a la desestimación del motivo.

TERCERO-.En el segundo de los motivos del recurso, nuevamente sin cita de norma procesal de amparo, se denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

Respecto al 'error iuris' señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: 'El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-09-2017 (rec. 2403/2016 ), que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplica Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997 ) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Legislación citada LECRIM art. 884.4 .

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/12/2014 (rec. 10515/2014 )El motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Legislación citada que se interpreta Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 849 (01/06/1997) es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal 'Legislación citada que se interpreta Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997).

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación.

El recurrente en el desarrollo del motivo lo que realmente introduce es una nueva y propia valoración de la prueba acorde con su legítimo interés de defensa desconociendo que tal pretensión está vedada a esta Sala en esta clase de recurso. El inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice que 'Sobre las 6,30 horas del día 19 de junio de 2020, el procesado Jon, se dirigió a los aseos de caballeros del Pub DA2, lugar donde se encontraba Salvadora, quien había entrado al mismo momentos antes para vomitar, al estar ocupado el servicio de mujeres, y al verla le preguntó que como estaba, respondiendo ella que se encontraba mal, diciéndole el procesado 'ven conmigo porque lo vamos a pasar bien' y ante la negativa de Salvadora, que le decía que solo quería vomitar, que le dolía la barriga, Jon reaccionó agarrándola con fuerza por la cadera, al tiempo que comenzó a desabrocharle el pantalón, metiéndole la mano por debajo de la ropa interior y tocándole todo el cuerpo, haciendo caso omiso a los requerimientos de Salvadora quien le suplicaba llorando que parase, consiguiendo introducirle dos dedos en la vagina, y después empujarla con fuerza haciendo que se cayese sentada al suelo, momento en que procedió a desabrocharse la bragueta del pantalón para subírsela a continuación, abandonando seguidamente el lugar, sin que llegase a penetrarla.

Salvadora permaneció sentada en el suelo de los aseos hasta que fue encontrada, después, cuando se disponían a recoger el local, después de su cierre, dándose aviso a la Policía, quien la condujo al HUCA'.

La lectura de este inalterado relato de hechos que la sentencia recurrida declara probados pone de manifiesto, tal como dicha sentencia razona con evidente acierto, que concurren los requisitos del tipo penal por el que el acusado resulta condenado que son la actuación dolosa del acusado, la probada existencia de violencia e intimidación, la evidente falta de consentimiento de la víctima claramente explicitada y la penetración vaginal con introducción de dedos. En consecuencia el motivo carece de fundamento y debe de ser desestimado.

CUARTO-.En el tercer motivo del recurso de apelación se denuncia 'La indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal en cuanto se acuerda la expulsión del penado del territorio nacional cuando acceda al tercer grado de tratamiento penitenciario o se le conceda la libertad condicional sin que pueda regresar a España en un plazo de seis años'.

Alega el recurrente que la Sala sentenciadora aplica el referido artículo 89.2 del Código Penal sin ofrecer motivación lo que vulnera el artículo 120.3 de la Constitución Española. El referido artículo 89.2 dispone que 'Cuando (a un ciudadano extranjero) hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará le ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulta necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que hubiere determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

La Sala se ha limitado a dar cumplimiento al precepto y dada su automaticidad no parece que necesite particular motivación. Procede, en consecuencia la desestimación del motivo lo que conduce a la desestimación del recurso en su integridad.

QUINTO-.Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación al recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos de los recursos.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patricia Gota Brey, en nombre y representación de Don Jon, contra la sentencia, de fecha 3 de enero de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.