Sentencia Penal Nº 9, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 2375 de 26 de Abril de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCION QUINTA

VIGO

P.D.P.A. 2375/ ABREVIADO Nº 5/00

99 DE INSTRUCCIÓN Nº5 DE VIGO

      LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA compuesta por D. JUAN MANUEL LOJO ALLER, Presidente, D. JOSE FERRER GONZALEZ y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 9/00

      Vigo a veintiséis de abril de dos mil

      En el procedimiento penal Abreviado nº 5/00 dimanante de las Diligencias Previas nº 2375/99 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo, por un delito de Tráfico de Drogas contra EMILIO M., con D.N.I. nacido en Talavera de la Reina (Toledo) el día 21 de octubre de 1964, hijo de Emilio y Dorotea, con domicilio en esta cuidad en la calle ...,representado por la Procuradora Dª Mª. Jesús Nogueira Fos y defendido por el Letrado D. Tomás Del Rio Del Rio y contra Mª. TERESA D. con D.N.I....., nacida en Ourense el día 21 de febrero de 1968, hija de Joaquín y Teresa, con domicilio en esta ciudad en la calle...., representada por el Procurador D. Santiago García de la Peña Calderón y defendida por la Letrada Dª Mª. Luisa Dacosta Rey, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO:

      PRIMERO.- La presente causa viene instruida por un delito de Tráfico de Drogas, habiéndose practicado la correspondiente investigación policial, se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo la continuación de la tramitación de las Diligencias Previas según lo dispuesto en el Capítulo II, Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Auto de fecha 21 de junio de 1999.

      SEGUNDO.- Conferido traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal, por este se formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que reputó como responsable criminal del mismo, en concepto de autor al acusado Emilio M. y por una falta contra el orden público del artículo 28 del Código Penal reputó como responsables a Mª. Teresa D. y a Cesar Angel y aprecia la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal en Emilio M.; se solicita la pena, para el acusado Emilio M., de seis años de prisión y multa del tipo de la cantidad en que se valore la sustancia estupefaciente intervenida, comiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se interesa se proceda una vez sea analizada y mitad de las costas; y para Mª. Teresa D. y Cesar Angel, este último fallecido, solicita la pena de sesenta día de multa, a razón de mil pesetas día y una cuarta parte de las costas para cada uno.

      TERCERO.- Acordada la apertura del juicio oral la defensa del acusado Emilio M. en su escrito de calificación provisional, manifiesta: su disconformidad con los hechos relatados en el escrito del Ministerio Fiscal; que los hechos relatados en el referido escrito de acusación imputados a Emilio M., no son constitutivos de delito o falta alguno; que no procede hablar de responsabilidad; que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad; que procede decretar para Emilio M. la libre absolución y no cabe en consecuencia responsabilidad civil. Por la defensa de Mª. Teresa D. su escrito de calificación provisional manifiesta: que interesa la libre absolución de su representada, toda vez que no son ciertos los hechos que se le imputan; que no existe falta en el caso de autos y por tanto no cabe hablar de autor responsable, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad; que procede absolver libremente a Mª. Teresa D. y que no procede establecer responsabilidad civil puesto que no ha cometido falta alguna.

      CUARTO.- Remitidos los autos a esta sección y declarada la pertinencia de los medios de prueba propuestos se señaló para el juicio oral el día 25 de abril citándose para dicho acto a los acusados así como a los testigos y peritos propuestos. Acto en que por el Ministerio Fiscal, y los Letrados de la defensa se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas, si bien por la defensa de Emilio M. se solicitó, con carácter subsidiario en caso de condena, que se aprecie la eximente incompleta de drogadicción.

HECHOS PROBADOS:

      El día trece de abril de mil novecientos noventa y nueve, sobre las doce la mañana, D. Emilio M., de treinta y cuatro años de edad con DNI..., conocido también como "Madriles", caminaba por la calle ...de esta ciudad en dirección a la Puerta del Sol. Al llegar a la esquina con la calle Heraclio Botana es abordado por Dña María Teresa D., treinta y un años de edad y consumidora de heroína por vía intravenosa, y tras un breve intercambio de palabras ambos siguen caminando unos metros hasta que D. Emilio le entrega a Dña María Teresa una bolsita y esta le entrega un billete a cambio; tras ello D. Emilio continúa su camino y Dña. María Teresa, con la bolsa en la mano, da media vuelta y se dirige al vehículo estacionado en doble fila en el que se encontraba su novio D. César Ángel, de treinta y cuatro años de edad consumidor de heroína por vía intravenosa, al llegar a la altura del mismo es interceptada por los agentes de la Policía nacional con carnets números 25800 y 78545 quienes, tras identificarse, le piden que les entregue la droga que acababa de adquirir, a lo que aquella se niega iniciando una discusión que aprovecha para arrojarla bolsa que acababa de adquirir dentro del vehículo cogiéndola D. César Ángel y arrojándola de nuevo al exterior cayendo al suelo donde es pisada por María Teresa, por lo que se perdió parte de su contenido, antes de que los agentes lograran hacerse con ella. Tras su pesaje y análisis la bolsa adquirida por Dña. María Teresa a D. Emilio resultó contener 0'133 gramos de heroína.

      Sobre la una menos veinte de la tarde del día catorce de abril de mil novecientos noventa y nueve D. Emilio M. es localizado por los agentes de la Policía nacional antes reseñados en el interior de una cafetería cercana a su domicilio de la cual le ordenan salir. Cuando lo hacía D. Emilio se introdujo en la boca y se tragó alguna substancia cuya concreta composición no ha sido acreditada, siendo detenido, ocupándosele ocho mil pesetas en billetes (de mil y dos mil), una navaja y una caja conteniendo siete pastillas de Tranquimazin (especialidad farmacéutica que contiene Alprazolam). A las cinco y media de la tarde del mismo día D. Emilio accede voluntariamente a acompañar a los agentes con carnets número 49175, 58091, 51328 y 78545 a su domicilio sito en el piso 3º D del edificio número 103 de la calle..., lugar donde, también voluntariamente les entrega dos bolsas que se encontraban tras un espejo en el recibidor que contenían una substancia que tras su análisis resultó ser heroína con un peso de 9'582 gramos y una riqueza de 56'17%, y y unas bolsas de plástico con recortes circulas que tenía en la cocina. Con la venta de la heroína se podía haber obtenido una cantidad de 384.390 pesetas, si se vendía por dosis.

      D. Emilio fue examinado por el médico forense el día quince abril de mil novecientos noventa y nueve quien no apreció signo alguno de síndrome de abstinencia a la heroína, pero ante la manifestación de aquel de ser consumidor de tal substancia, por vía pulmonar, desde doce años atrás recogió una muestra de orina que tras ser analizada evidenció consumo de heroína, cocaína, cannabis, alprazolam y metadona. Desde el año 1997 se encuentra a tratamiento con metadona en la Unidad de Asistencia al Drogodependiente del Concello de Vigo. Fue condenado en sentencia de fecha 3 de abril de 1995, firme el 16 de junio del mismo año, a la pena de cuatro años de prisión menor por un delito de tráfico de drogas.

      D. César Ángel falleció el diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

      PRIMERO. En la declaración que había prestado Dña. Teresa en el juicio oral si bien manifestó que "no compré la droga a Emilio " y que solo le pregunté si tenía pastillas", reconoció haber sido detenida por los agentes de la policía en la esquina de la calle Heraclio Botana, al lado del coche donde la esperaba su novio, y que "tiré la heroína al suelo, pero no la pisé, luego la policía recogió una bolsa de heroína que era la ella llevaba". Por su parte el agente de policía con carnet profesional 25800 relató en el juicio oral como, siguiendo al acusado a nos doce o trece metros de distancia, "vieron a Emilio contactar con Teresa D. en Heraclio Botana, vio como efectuaban el trueque", si bien "no lo pudo ver bien. Por su parte, el agente con carnet 78545 manifestó que seguía al acusado "a la altura de Heraclio Botana contacta con la acusada y otro, que estaban en un coche„ se van hacia Rosalía de Castro y lo vió, ya que estaba muy cerca, vio que se intercambiaban un billete a cambio de algo, que no puede identificar" y que "según la acusada iba a entrar en el vehículo se identificaron y le pidieron que le entregara lo que tenia y ella dijo que no" y que "ella introdujo la mano en la ventanilla del copiloto con la bolsita, el tiró la bolsita fuera del coche, recuperaron la bolsita, se derramó algo porque Teresa la pisó". De tales declaraciones ha de concluirse que lo que Dña. Teresa adquirió de D. Emilio fue la bolsa con la substancia que, tras ser analizada, resultó ser heroína (pues tras la operación de venta Dña. Teresa ya no es perdida de vista por la policía dirigiéndose directamente al vehículo donde la esperaba su novio), conclusión que se refuerza si se tiene en cuenta que Dña. Teresa no manifestó siquiera haber adquirido cosa distinta de la bolsa de heroína a D. Emilio (tampoco este manifestó haber vendido cosa distinta a aquella) y con la entrega voluntaria por este (que reconoció en el juicio oral) de dos bolsas mas de la misma substancia y de las bolsas de plástico recortadas en círculos (tal y como habitualmente se hace para obtener envoltorios para expender la droga al por menor).

      Existió, pues, prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

      SEGUNDO. La venta de heroína a cambio de un precio a Dña. Teresa constituyó un acto tráfico de drogas que causan grave daño a la salud penado en el artículo 368 del Código Penal del que resulta responsable criminal como autor, artículos 12 y 14.1 de la norma citada, D. Emilio M.. Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal al haber sido condenado por otro delito de tráfico de drogas sin que hubiera transcurrido el tiempo necesario para la cancelación de tal antecedente penal .

      La apreciación de la eximente del artículo 20.2º del Código requiere que el sujeto activo del delito, al tiempo de cometer la infracción en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales substancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

      Como señala la s.T.S. 587/1997, de 29 de abril, "la eximente incompleta procede en los supuestos de toxifrenias que deterioran de modo considerables las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, sicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".

      La anterior doctrina impide apreciar la eximente de drogadicción alegada por la defensa, pues no hay constancia alguna de que el acusado realizara el acto de tráfico bajo en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas o bajo los efectos de un síndrome abstinencia (por el contrario el médico forense al explorarlo al día siguiente a su detención no aprecia signos de tal síndrome). Tampoco permite hacerlo con la eximente incompleta pues no se probó la antigüedad del consumo (los doce años manifestados por el acusado ante el médico forense) ni la intensidad de este (frecuencia y dosis) ni la concurrencia de otros trastornos mentales o de la conducta.

      Sin embargo no puede desconocerse que el acusado era consumidor no solo de heroína, sino también de cocaína, alprazolam y cannabis (lo que se evidenció en los análisis realizados por el Instituto de Toxicología), a pesar de encontrarse a tratamiento desde el año 1997 con metadona Tal politoxicomanía debe conceptuarse como adicción grave (pues el sujeto no es capaz de controlar el consumo a pesar de encontrarse a tratamiento) susceptible de integra la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal pues la realidad muestra que la necesidad de subvenir a las necesidades económicas para el propio consumo impulsa (si bien en grado no invencible) a realizar actos de tráfico en pequeña escala como sucedió en le presente caso (en este sentido la s. T.S. de 30 de junio de 1999 aprecia tal atenuante en un caso de tráfico de drogas por quien era consumidor de cocaína y haschish).

      Teniendo en cuenta la concurrencia de una atenuante y una agravante el artículo 66.1 del Código Penal ordena individualizar la pena atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho. Pues bien, teniendo en cuenta la condición de adicto a las drogas del acusado y la escasa entidad del acto de tráfico (que llevaría a conceptuarlo como un vendedor por dosis) así como que, en cierta forma, colaboró con las autoridades haciendo entrega voluntaria de la droga que guardaba en su casa, se impondrá la pena mínima de tres años de prisión. La multa se le impondrá en la cuantía de 400.000 pesetas.

      Asimismo procede decretar el comiso definitivo de la droga y dinero intervenido (artículo 374 del Código Penal).

      TERCERO. Si bien en el acto del juicio oral Dña. Teresa reconoció que podía haber llamado a los agentes que la detuvieron "estúpidos" (y estos manifestaron que les llamó "hijos de puta"), las circunstancias en que tales expresiones habrían sido proferidas impiden apreciar la existencia de dolo de atentar contra el respeto y consideración que se debe a aquellos (exigido por el artículo 634 del Código Penal) y a considerarlas como mero producto de la situación nerviosa de quien, siendo consumidora de heroína, piensa que va a ser privada de la dosis que había adquirido.

      CUARTO. Las costas, por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, han de serle impuestas (en proporción de un tercio) al declarado responsable criminal.

      Por todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS:

      Que debemos condenar y condenamos a D. Emilio M. como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión y multa de cuatrocientas mil pesetas y al pago de un tercio de las costas procesales.

      Se absuelve a Dña. Teresa D. de la falta de la que fue acusada.

      Se decreta el comiso definitivo de la droga, que será destruida y del dinero, al que se dará el destino legal.

      Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente y a las demás partes en la forma establecida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que pueden interponer contra la presente resolución recurso de casación preparándolo ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.