Sentencia Penal Nº 90/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Rec 1057/2004 de 17 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION QUINTA.

Rollo apelación nº 1057/2004

P.A.nº 355/2001

Juzgado de lo Penal Gandía nº 1

Juzgado de Instrucción Gandía nº 6

SENTENCIA Nº 90/2004

Ilmos. Señores

Presidente

D.Domingo Boscá Pérez.

Magistrados:

Dª. Isabel Sifres Solanes

Dª. Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de marzo de 2004.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Gandía en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito de defraudación de la propiedad industrial, contra Simón y María Rosa .

Han sido partes en el recurso, como apelantes los condenados antes mencionados representados por los procuradores don José Vicente García Lloret y don Juan Lorente Morant, y defendidos por los letrados don Francisco Javier Reig y don José Fernández Ferrer; apelante adherido el Ministerio Fiscal, en cuanto se insta la nulidad de la sentencia apelada, y como apelada la parte acusadora particular Warner Bros Consumer Products. Representada por la procuradora doña Ana Tomás Alberola y defendida por el letrado don Pablo Miserachs Sala, siendo designado ponente el presidente Domingo Boscá Pérez, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que la acusada María Rosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietaria del establecimiento " DIRECCION000 ", sito en el nº NUM000 de DIRECCION001 de la localidad de Grado de Gandia, al menos desde el mes de Agosto de 1998 vendía en el mismo al público en general diferentes prendas de vestir (conjuntos infantiles, camisetas, todo ello tasado en 234.900.- ptas) que reproducían el personaje "Tweety", conocido en España como "Piolin" y sin la autorización o licencia previa del titular registral de dicho dibujo o signo, la mercanitl "Time Warner Entertainment Company", representada en España por la entidad "Warner Bros.Consumer Produts, S.A." prendas que le eran suministradas para su venta pro el también acusado Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, que a su vez las adquiría de terceros sin identificar, careciendo asimismo de la correspondiente licencia del titular registral, y conociendo ambos que dicho personaje se encontraba protegido mediante la correspondiente inscripción de la Oficina Española de Patente y Marcas."

SEGUNDO. El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a los acusados María Rosa Y Simón como responsables directamente en concepto de autores de un delito contra la propiedad industrial, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de ellos, a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 1000.- ptas (6,01 euros), y a que en vía de responsabilidad civil indemnice a la mercantil "Time Warner Entertainment Company" a través de su representante en España en la cantidad de 234.900 pesetas (1411.78 €), más intereses legales, decretándose el decomiso de las prendas intervenidas, debiéndose entregar a la institución benéfica que se determine en ejecución de sentencia. Asimismo se les condena al pago de las costas procesales causadas por mitad.

TERCERO. Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por las representaciones de ambos condenados, que sustancialmente fundaron, el primero, en defecto por falta del requisito procesal de procedibilidad y error en la valoración de la prueba que conlleva infracción del principio de presunción de inocencia, y el segundo en error en la valoración de la prueba, y falta de motivación de la sentencia apelada.

CUARTO. Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, así lo hizo el Ministerio Fiscal adhiriéndose al recurso en cuanto se denuncia falta de motivación de la sentencia apelada, cuya nulidad instó por ello, y la parte acusadora particular Warner Bros que impugnó los recursos de los condenados instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 27 de febrero pasado, señalándose para su deliberación y fallo el día de ayer en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO. En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada hasta la línea 6ª y palabras " el personaje", sustituyéndose el texto desde dichas palabra inclusive por el siguiente: ....la figura de un pequeño pollo o pato de color amarillo.

La parte acusadora particular Warner Bros Consumer Products tiene registrada a su favor una marca comercial entre nosotros conocida como "Piolín", dibujo que representa un pollo pequeño de color amarillo.

Tales prendas las adquiría la acusada, entre otros, del también acusado Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, ignorándose si las que aquí se refieren y fueron ocupadas a la acusada se las había suministrado dicho acusado o tercero desconocido.

Fundamentos

PRIMERO. Cierta dejadez hubo en el trámite de Instrucción con notable grado de informalidad que se arrastra, como advierte el Ministerio Fiscal en su recurso adherido, hasta la misma sentencia que pone fin al juicio de primera instancia, y finalmente al mismo recurso del Ministerio Fiscal que, siendo un recurso adherido, se sostiene con efecto final perjudicial para los apelantes, pues que insta la nulidad de la sentencia apelada pero para que se mantenga la condena de dichos apelantes, posición procesal que ha de rechazarse en el proceso penal, y que ni siquiera ha merecido resolución resolviendo sobre la admisión o rechazo de dicho recurso adherido ni, cuanto menos, traslado a las demás partes como para poder contar ahora con la necesaria contradicción.

Así pues, parece evidente que la sentencia apelada deja sin contestación muchas de las cuestiones alegadas por las defensas, pero como la petición de los recursos por éstas planteados se ciñe ante todo a que este Tribunal dicte sentencia absolutoria para los dos condenados, y esa es la solución obligada ante la endeblez de la prueba lograda en la instrucción y apenas esbozada en el acto del juicio, considera el Tribunal que, razones de economía procesal, aconsejan entrar a resolver el fondo del asunto por lo que a la valoración de la prueba se refiere, aunque se denuncie con fundamento incongruencia omisiva en la sentencia apelada.

SEGUNDO: Dicho queda que la Instrucción se llevó a cabo con escaso cuidado, y por la naturaleza del delito perseguido como por el hecho de ser necesariamente parte denunciante, y aquí también parte procesal, la acusación particular desde el primer momento, el defecto ha de reprocharse ante todo a dicha parte, de modo que resulta extremo que el primero de los recursos haya podido tratar de la falta del requisito procesal de perseguibilidad por la incuria de la simple y malcompuesta fotocopia de unos poderes traducidos del inglés que por toda legitimación del denunciante aparece unida a autos. De todos modos, ha de advertirse que el defecto era subsanable, y que nunca fue denunciado por las partes, que conste, hasta el escrito de recurso, por lo que en todo momento se admitió la legitimación de esa parte que no puede por ello rechazarse ahora de manera sorpresiva.

Son en todo caso de mayor enjundia las razones que se alegan por los recurrentes denunciado defecto de prueba de cargo, defecto estimado como puede verse ya desde el cambio sustancial que queda hecho en el relato de hechos probados que se propone como definitivo. Respecto del acusado Simón , primera de las partes recurrentes, su absolución se impone desde que ni siquiera queda acreditada en forma su autoría; reconoce dicho acusado haber vendido prendas a la otra acusada, pero siempre sin dibujo ni estampación de ninguna clase, y dicha acusada dice haber comprado aquellas prendas con la figura del pequeño animal, del acusado; toda la prueba documental al respecto la constituye el albarán que en original se une al folio 67 de los autos, en que el texto de la palabra que parece decir "piolín", puesta a continuación de la de "conjuntos", se estampa con otra clase de tinta distinta a la usada en el resto del texto, cosa extraña desde cualquier punto de vista, resultando finalmente que la prueba pericial caligráfica (conclusiones al folio 262 de los autos), no puede señalar al señor Simón como autor de dicha palabra que, por cierto, tampoco es de la acusada. No hay prueba de cargo bastante para afirmar por tanto que fuese el acusado quién vendiera en fecha 18 de agosto de 1998, 32 conjuntos "piolín" a la acusada.

TERCERO: El tipo penal a cuyo tenor formulan acusación ambas acusaciones requiere no solo de cierta semejanza entre marcas y dibujos comerciales, sino ante todo que se dé el riesgo cierto de ser confundibles los productos amparados por los derechos de la propiedad industrial y los que se venden sin dicha protección (art. 274 del Código Penal), riesgo que este mismo Tribunal, con cita de otras sentencias, definía en la suya de fecha 25 de enero de 2002 (Sentencia nº 15/2002): "....una reciente sentencia de la A.P. de Madrid, recoge una y otra doctrina, a propósito de un supuesto en que confirma la sentencia absolutoria en un caso en todo semejante al presente: "La entidad recurrente centra su impugnación en aducir que es suficiente con poner en el mercado o con poseer para comercializar el producto sin autorización del titular de la marca. Y añade que lo determinante para apreciar el tipo delictivo del art. 274 del C. Penal es la concurrencia de una reproducción o una imitación de la marca, debiéndose comparar siempre los signos identificadores de ésta y no los productos a efectos de dilucidar si se ha producido o no el error en el consumidor. De forma que, aunque la mercancía aparente ser distinta el delito se dará si el signo distintivo de la marca es igual.

El argumento de la parte recurrente no puede acogerse, máxime si se pondera la doctrina jurisprudencial sobre la materia. En concreto, nos referimos a la sentencia del Tribunal Supremo de 6-V-1992, que en relación al derecho punitivo anterior al Código de 1995 establece las pautas doctrinales siguientes: La usurpación de marcas aparece sancionada en el art. 534 del CP, ahora con nueva redacción dada por LO 6/1987, de 11 noviembre, y definidora en el párr. III del art. 134 de la Ley de 16-5-1902, Ley aún en vigor en esta materia penal, pese a las importantes modificaciones introducidas en la regulación de los aspectos mercantiles y administrativos por la reciente Ley de Marcas, 32/1988, de 10 noviembre ), que ha seguido los pasos de la anterior Ley 11/1986, de 20 marzo, relativa a las patentes de invención y modelos de utilidad.

El bien jurídico protegido por este delito, lo mismo que en aquellos otros supuestos de figuras penales relativas a la Propiedad Industrial, se encuentra en la necesidad económico-social de intervención del Estado a fin de promocionar el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico (preámbulo de la mencionada Ley de Patentes 11/1986), que exige favorecer la exclusividad, no sólo en la utilización de los inventos, sino también en el uso de los signos distintivos de la empresa, para permitir así la correspondiente ganancia mercantil a quienes invierten sus bienes en el hallazgo de sus productos o en la mejora de su calidad.

Ahora bien, ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues, por un lado, se protegen los intereses de los consumidores (art. 51 de la CE) y exposición de motivos de la referida Ley de Marcas, 32/1988], que de este modo ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren, y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica.

Pero tal protección no es ni debe ser exclusivamente penal (art. 35 de la citada Ley de Marcas). El principio de intervención mínima aconseja que sólo las más graves infracciones en esta materia, como en otras, tengan una sanción de esta clase. Concretamente en cuanto al delito de usurpación que, como se ha dicho, aparece penado en el art. 534 del CP y definido en el art. 134.3 de la vieja Ley de 1902, lo mismo que con relación al de imitación del art. 138 de esta última Ley, para que exista delito es necesario que haya una posibilidad de confusión en el público consumidor o adquirente de la mercancía de que se trate teniendo en cuenta sus características concretas. Ello se deduce de los propios textos de la Ley de 1902 antes referidos, que utilizan los términos "confundan" (art. 134) o "confundiéndolos" (art. 138), y así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala que excluye el delito cuando, pese a existir analogías o coincidencias parciales en la marca o signo correspondiente, por otros datos concurrentes en el caso no existe esa posibilidad de confusión (Sentencia de esta Sala de 22-1-1988).

Como ya se ha dicho la sentencia recurrida entendió aplicable al caso presente esta doctrina y absolvió porque, aparte de las diferencias de grafismo que existían entre ambas marcas, la de la empresa que regentaba el procesado y la de la sociedad querellante, antes explicadas, el hecho de aplicarse las mismas a mercancías de calidad tan diversa..., impedía en realidad cualquier posible confusión en el público adquirente, que no podía pretender la compra de productos de una marca tan conocida y prestigiada como....

Esta doctrina jurisprudencial resulta totalmente aplicable al nuevo texto legal, es decir, al art. 274 del C. Penal, que es el precepto postulado por la entidad recurrente para fundamentar la condena del acusado. Pues bien, como ha podido apreciarse, el Tribunal Supremo descarta la existencia del tipo penal y remite a las partes a la jurisdicción civil cuando no cabe el error en el consumidor sobre la autenticidad del producto debido a las deficiencias de éste, a pesar de la estampación de una marca conocida que presenta todos los caracteres distintivos de la auténtica.

Y si a ello le añadimos que iban a ser vendidos en un puesto ambulante....,y a un precio de...

Ante la contundencia de la doctrina establecida en la sentencia arriba reseñada, y también en la de fecha 22-I-1988, la parte recurrente contraargumenta con la cita de la sentencia de 22-VII- 1993, alegando que en esta última resolución el Tribunal Supremo sienta la doctrina de la irrelevancia de que el producto contenga o no las mismas características que el auténtico, siendo indiferente que confunda o no al consumidor acerca de la mercancía real que está adquiriendo.

Sin embargo, la lectura de la sentencia aducida por la parte apelante desdice los razonamientos del recurso, toda vez que de su contenido se colige que estamos ante la imitación de un producto que sí lleva o puede llevar a la confusión del consumidor...

En otro orden de cosas, e interpretando el art. 274 del C. Penal desde una perspectiva teleológica, no consideramos que el precepto deba aplicarse a aquellos casos en que resulte imposible que la marca cumpla la función que le es propia según el art. 1 de la Ley de Marcas de 20-XI-1988 "Se entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idénticos o similares de otra persona".....

No se discute que en los supuestos en que se ponen a la venta ambulante productos claramente falsos bajo una marca sobradamente conocida se produce o puede producirse un desprestigio de ésta. Ahora bien, en tales casos, y a tenor de lo razonado, no parece adecuado ni proporcionado que opere el derecho penal, lo cual no quiere decir que la parte perjudicada quede desprotegida, sino que siempre puede acudir a la jurisdicción civil con el fin de verse resarcida de los posibles perjuicios".

CUARTO: Pero las afirmaciones que se acaban de hacer quedan incluso cortas para el presente caso, pues es necesario ante todo que conste la semejanza, capaz de inducir a error, entre los productos amparados y los que no lo están. Esta labor, inexcusable, deviene imposible en el presente caso, y de nuevo por defecto de prueba. No hay otros dibujos o signos distintivos a comparar, y desde luego no consta que en el juicio se manejasen otros por tener a la vista objetos y prendas ocupados, que los que se intuyen en las fotografías de los folios 4 y ss. de los autos, en las que nada se distingue con nitidez ni usando de la mejor de las voluntades, y el dibujo fotocopiado que aparece al folio 24 de los autos.

Junto a ello, como material sobre el que hacer observaciones directas y conclusiones propias el Juzgador de instancia y ahora éste Tribunal, las manifestaciones de los dos testigos, agentes de la guardia civil que intervienen en la ocupación del material en la tienda de la acusada, y las de quién se dice perito, señor Romeo , pero que no lo es, pues que sin eleborar nunca ningún informe con destino al proceso, se limita en el acto del juicio a referir sus impresiones por lo que vio aquel día, casi cuatro años antes de aquel en que declara.

Respecto de las declaraciones de los testigos agentes de la guardia civil baste decir que no pueden recordar si lo que vieron era "pollito" o "patito", ni si el tal animalito era como el de la "Tele", con lo que habrá que presumir que se refieren al dibujo propiedad de la acusadora, si bien tal presunción no pueda servir para concluir nada en firme en esta causa penal. Respecto del perito, a preguntas de la defensa acaba por aclarar que: "la fisonomía del rostro (se refiere a la del dibujo en las prendas que vendía la acusada) era bastante fiel. Cambia la postura del personaje"...; respecto de la fidelidad y los cambios, pericialmente valorados cual corresponde, dice también el referido que habría elaborado un informe entregado en el despacho de la acusación particular y denunciante, que nunca fue al Juzgado a lo mismo y, como antes queda dicho, no obra en autos.

Una dilatada, pero con escaso contenido material, instrucción en el tiempo, que hace que una causa que se inicia en 25 de agosto de 1998 se vea en juicio en 21 de mayo de 2002, con sentencia a la que ha seguido de nuevo un dilatado periodo de formalización de los recursos, para llegar la causa a éste Tribunal hace 21 días, quizás ha propiciado olvidos y dispersión de ideas para las partes, pero por lo que a las acusaciones se refiere resulta patente que el apoyo de su prueba ha sido del todo insuficiente, tanto como para no poder afirmar semejanza bastante para inducir a confusión de marcas o signos entre las prendas protegidas de la acusación particular y las que vendía la acusada señora María Rosa , como respecto del acusado señor Simón ni para afirmar que fuese el vendedor de dichas prendas a la otra acusada.

Han de estimarse por ende los recursos interpuestos por ambos condenados con la revocación de la sentencia apelada y su respectiva absolución.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Estimar los recursos de apelación que sostienen los procuradores señores García Lloret y Lorente Morant, en las representaciones dichas, contra la sentencia de fecha 18-6-2002 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Desestimar el recurso adherido que se sostiene por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia.

Tercero: Revocar dicha sentencia absolviendo a los acusados Simón y María Rosa del delito contra la propiedad industrial de que fueron condenados, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.