Sentencia Penal Nº 90/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 05 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Instrucción nº 7 de Alicante

Sumario nº 5/2003

Rollo de Sala nº 19/2003

Delito: Agresión Sexual

S E N T E N C I A Núm. 90

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Cinco de febrero de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 5/2003 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, seguido por delito Agresión Sexual, contra Juan Pedro , hijo de Gerardo y Perfecta, de 33 años de edad, natural de Alicante y vecino de San Vicente del Raspeig, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Mª. Antonia Esteve Bernabeu y defendido por el Letrado D. Emilio José Pita García, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Felipe Briones, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET .

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por denuncia, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 5354-R/2001 , por el juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, posteriormente transformadas en Sumario nº 5/2003, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Juan Pedro, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 3.02.05.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual del Art. 179 en relación con el Art. 180 nº 1 y 5 en relación con el apartado nº 2 del citado artículo, y el art. 180.2 del Código Penal, delito del que consideró autor Juan Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo la pena de 13 años y 6 meses de Prisión. Como accesoria , inhabilitación para el ejercicio del derecho de Sufragio pasivo , como Responsabilidad Civil: el Acusado indemnizará a Irene en 6.000 ? conforme al Art. 193 del C.P., las Pruebas de:

Interrogatorio del procesado.

Testifical: Irene F-9

Luis María F-5

Pericial : Carmela y Olga medico y genetista forense F- 84.

Documental por lectura de los folios nº 5, 13, 25, 28, 29, 80 a 89.

Tercero.- La defensa en igual trámite muestra su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, no encontrando delito de ninguna clase solicitando la libre absolución de su patrocinado, con carácter alternativo solicita se aplique la atenuante del art. 21-1º en relación con el art. 20-1 por lo que la pena a imponer es de 1 año de prisión.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : En la ciudad de Alicante y sobre las 12 ,00 horas del día 5 de septiembre de 2.001 el procesado Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la vivienda de Irene, sita en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 - NUM001, con la que había mantenido tiempo atrás una relación sentimental fruto de la cual tenían dos hijos de 7 y 2 años y tras comprobar que no había nadie en el domicilio la amedrentó con una pistola que le colocó en la cabeza obligándola a desnudarse y hacerle una felación y como no le pareció bien la penetró vaginalmente y a continuación lo repitió vaginal y analmente, asimismo, en varias ocasiones le introdujo el cañón de la pistola por la vagina insinuándole si la gustaba; a continuación tras insinuarle que podría hacer algo a los niños, la intimidó penetrándola de nuevo anal y vaginalmente , llegando a eyacular. No se ha acreditado la sustracción de un aparato de vídeo del citado domicilio. La perjudicada denunció los hechos.

Juan Pedro cometió los hechos afectado por una situación mental momentánea que afectó de forma importante su capacidad intelectiva y volitiva.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual tipificado en el art. 179 en relación con el artículo 180.1.1º CP.

Segundo.- En primer lugar se planteó por el Letrado del acusado que el acusado renunciaba a su defensa, lo que fue rechazado por el tribunal , ya que es práctica habitual, o un problema que suele suscitarse en juicio oral se centra en el momento en que al acusado renuncia al Letrado en el juicio, o es el propio Letrado el que lo hace. Ante ello, hay que recordar que en la STC 162/1999, recogiendo la doctrina elaborada por el TEDH en la interpretación del art. 6º.3.c) CEDH , se dice:

"Que el derecho de defensa "garantiza tres Derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y , en determinadas condiciones , a recibir asistencia letrada gratuita", sin que la opción en favor de una de esas tres posibles formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal (STC 37/1988, fundamento jurídico 6º ).La confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del Derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal, por ello hemos reconocido que "la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector de éste" (STC 196/1987, fundamento jurídico 5º ). Pero la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma , pues hemos dicho también reiteradamente, desde la STC 47/1987, que el ejercicio del Derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el Derecho fundamental que el art. 24.2 CE reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del Derecho de asistencia letrada , de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al Derecho (SS.T.C. 11/1981, 37/1987 y 196/1987 ).

Proyectando esta doctrina sobre el caso resuelto en la sentencia recurrida, bien podemos decir que el Tribunal de instancia impuso una limitación legítima al Derecho del acusado a ser defendido por un Abogado de su designación, porque existían razones suficientes para temer una nueva maniobra dilatoria con la consiguiente vulneración del Derecho de los demás acusados a un proceso sin dilaciones indebidas. Sin que , por lo demás, haya motivo alguno para sospechar que el acusado haya Estado menos o peor defendido con la actuación del abogado del turno de oficio de lo que lo hubiese Estado con la de un Abogado de nombramiento - ninguna queja se ha formulado a este propósito por el recurrente en el motivo de casación que examinamos -, no siendo irrelevante subrayar, como lo ha hecho el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, que habiendo sido formulado el escrito de defensa y propuestas las pruebas pertinentes por el Letrado primeramente designado, los que fueron nombrados por el turno de oficio y el que materialmente llevó la defensa en el juicio oral sólo tuvieron que atenerse a la estrategia defensiva que les venía trazada por aquél. No se aprecia la vulneración del Derecho fundamental invocado en el cuarto motivo que debe ser, en consecuencia, rechazado."

Las STS 11-7-1997 y de 23-3-2000 entienden que no debe darse lugar a la suspensión del juicio oral ante la petición de cambio en la designa del Letrado durante el plenario, lo que es evidente , ya que supondría una maniobra dilatoria la renuncia en el mismo día del juicio cuando ha tenido tiempo suficiente con antelación para realizar el cambio de Letrado.

Por ello, tiempo tuvo para hacer esa comunicación al tribunal sin que, además hubiera designado letrado particular , por lo que se le designó de oficio, siendo improcedente la renuncia de Letrado en el mismo día del juicio al constituir una maniobra dilatoria no admitida por el TC en aras a garantizar un proceso público sin dilaciones indebidas.

Tercero.- Pues bien, de la prueba practicada se desprende la existencia de la prueba bastante y suficiente, declarada de cargo para entender cometido el delito que es objeto de acusación enervándose la presunción de inocencia ante la convicción rotunda del tribunal de la comisión de los hechos por el acusado.

En efecto, reiterada es la doctrina de nuestro Alto Tribunal referida al Derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales , como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1 1948/48), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2 1979/3822), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2 1977/998) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84 , 174/85, 229/88, 138/92, 303/93 , 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96 ) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94 , 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6 ) , significa el Derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en l os mismos del inculpado.

En efecto, el proceso penal en un Estado democrático y social de Derecho, como el configurado por nuestra Constitución de 1.978, se apoya en el Derecho fundamental reconocido en dicho texto fundamental (art. 24.1) a la presunción de inocencia a favor de toda persona sometida como imputado a tal proceso de naturaleza punitiva. El reconocimiento de que en principio todo acusado se presume inocente del delito o falta objeto de tal imputación obliga a quienes ejercen la acusación a correr con la carga de probar lo contrario , es decir , de aquel es responsable criminal de los hechos delictivos constitutivos de su imputación (ST.C. de 28 de julio de 1981, cuya doctrina ha sido seguida por las Sentencias de ese mismo Tribunal de 107/1993, 17/1984, 17/1985, 229/1988, 138/1992 , 303/1993, 102/1994, 86/1995 , 34/1996 y 157/1996, y del Tribunal Supremo de 31-III y 19-VII-1988, 19-I y 30-VI-1989, 14-X-1990). La Jurisprudencia del Tribunal Supremo surgida a la luz de dicha interpretación constitucional habla de que la prueba que ha de desvirtuar dicho Derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de ser suficiente o mínimamente suficiente para poder fundar de un modo razonable y lógico la condena.

Así pues, los requisitos que debe tener la prueba practicada en el plenario son los siguientes:

En primer lugar, la prueba ha de existir, es decir, ha de ser objetiva en el sentido de que su resultado conste debidamente documentada en los autos.

No valen ni los gestos, intuiciones , conjeturas o sospechas, ya que aunque estas pudieran existir nuestro Estado de Derecho se asienta sobre pruebas de cargo para que un tribunal de justicia pueda dictar una Sentencia condenatoria y esta es la máxima garantía del sistema jurídico que se aplica en nuestro ordenamiento jurídico.

La prueba ha de ser válida o practicada con todas las garantías procesales fundamentales; por ello, se excluyen las pruebas obtenidas ilícitamente, tal como lo ha establecido el legislador a través del art. 11 de la L.O.P.J.

Por último , la prueba ha de ser de cargo o suficiente.

Por ello, en virtud de dicha línea Jurisprudencial, el acusado tiene Derecho a no ser condenado mientras contra él no se haya practicado una prueba de cargo indubitada y acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y desarrollada en el juicio oral con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad (S.T.S. 617/1.997, que mantiene la doctrina sentada por las 727, 754 , 821 y 882 de 1.996) y en el presente caso, respecto al acusado Juan Pedro existe la prueba bastante y suficiente que determina la condena del mismo en base a la prueba concurrente que se desarrolla, argumenta y explícita a continuación.

Cuarto.- Desarrollando los medios probatorios practicados ante la inmediación de la Sala y que determinan la existencia de la suficiente prueba de cargo que determine una Sentencia condenatoria hay que analizar la declaración de la víctima, la del acusado y la del médico forense y peritos que emiten informe por videoconferencia respecto a los informes que constan en autos.

La declaración de Irene

La declaración de la víctima reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser admitida, al haber mantenido en todo el iter policial y judicial la misma secuenciación de los hechos sin variarla. Además, el privilegio que confiere la inmediación de la prueba practicada al tribunal permite a la Sala valorar en su medida la declaración de la víctima, siendo absoluta la convicción del tribunal sobre la forma en que ocurrieron los hechos declarados probados.

Debe ponerse de manifiesto que en el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de ataque a la libertad sexual a una mujer por parte de un extraño, sino por su ex pareja. Además, tanto el acusado como la víctima han declarado en el plenario , - y en esto es casi lo único en que coinciden en sus declaraciones -, que aunque se había roto la relación que mantenían, primero de hecho en el año1999 y más tarde judicial, lo cierto es que la propia víctima reconoce que mantenían relaciones sexuales esporádicas , y ello, aunque cada uno tenía una relación de pareja con otra persona, pese a lo cual manifestaron en el plenario que ello no les impedía verse en ocasiones y mantener contacto sexual.

Declara Irene que él le decía que no seguía estando con otra persona, aunque no era cierto, pese a lo cual se veían de vez en cuando. Ahora bien, el hecho de que pudieran mantener relaciones sexuales de forma y modo ocasional no permite que en cualquier momento el acusado pudiera disponer de la posibilidad de tener acceso carnal no consentido con Irene, ya que la mujer tiene la opción y posibilidad de mantener su negativa al contacto sexual en cualquier momento, por lo que el empleo de los elementos del tipo penal determina la comisión del delito, aunque se tratara de una relación de pareja o de ex pareja , ya que ello no otorgaba ningún tipo de Derechos al acusado a tener acceso carnal con la víctima no deseado.

Pero es que en el relato de hechos declarados probados la Sala llega a la convicción de que el acusado utilizó una pistola con la que apuntó a la víctima para conseguir atemorizarla y que accediera a sus deseos de tener acceso carnal con ella, convicción a la que llega la Sala por cuanto a lo largo de todas sus declaraciones es constante la forma empleada por el acusado para conseguir su propósito, es decir atemorizando a la víctima cuando el día 5 de septiembre de 2001 acude a la vivienda de Irene y apuntándole con una pistola le obliga a tener de forma reiterada relaciones sexuales de forma vaginal y anal, así como bucal.

En la versión del acusado parece sostenerse que la declaración de la víctima viene verificada por una animadversión hacia él por el hecho de que el día antes le había visto con otra mujer , manifestando ella que cuando ellos salieron del bar se fue a buscarles.

Sin embargo, su declaración es constante, persistente y verosímil, además de estar corroborada con elementos objetivos que más adelante se dirán. Señala que él llegó a su casa a pedirle explicaciones de por qué había discutido con su pareja cuando les vio; que una vez en el salón de su casa le preguntó si había alguien más en ella y que le llevó a una habitación sacando una pistola poniéndosela en la cabeza y le dijo que se desnudara, ante lo que ella pensó que no iba en serio, ya que no entendía que él estuviera actuando de esa manera; acto seguido, señala que le empujó a la cama y le penetró vaginal y analmente. A continuación le puso la pistola en la vagina preguntándole si "le gustaba".

Insistió en su declaración la víctima de forma reiterada que la persona que estaba allí ese día "no era Juan Pedro ". "No era él" , manifestó de forma contundente , mientras tenía que interrumpir su declaración en varias ocasiones al recordar los hechos que han sido declarados probados, y ello pese a las garantías que le merecía la declaración efectuada por videoconferencia que impedía el contacto directo con el acusado en la misma Sala de juicio.

Vuelve a señalar la víctima que a continuación la llevó al aseo apuntándole con la pistola y que le obligó a arrodillarse; a continuación le llevó a su habitación y le volvió a penetrar vaginal y analmente haciéndole una felación, durando, aproximadamente, según concluye la víctima, unas cinco horas , desde las 12 h a la que llegó el acusado al inmueble.

Añade Irene que cuando se fue le dijo que no llamara a la policía mientras seguía con la pistola en la mano y que al día siguiente acudió al hospital, aunque tras los desagradables hechos de los que había sido víctima "cometió el error" de ducharse.

Preguntado en la Sala sobre la forma en la que era frecuente que ambos tuvieran sus relaciones manifiesta la víctima que eran vaginales, y que nunca lo habían hecho de forma anal; que era la primera vez que lo hacía " de esa manera", circunstancia que es corroborada más tarde en la práctica de la prueba con el médico forense, ya que señala este que si las relaciones sexuales de forma anal son frecuentes no tienen por qué quedar en la víctima los eritemas y edemas que tenía cuando le efectúa la exploración. Sin embargo, el acusado manifiesta que durante su relación de pareja lo hacían de las dos formas , declaración que es descartada por el tribunal, primero por la validez de la declaración de la víctima y la credibilidad que le merece a la sala por la constancia de su declaración desde un primer momento , pero es que, además, el médico forense descarta que si las relaciones sexuales de forma anal fueran habituales se hubieran producido el eritema y edema que tenía la víctima en la parte del ano.

Respecto al uso de violencia o intimidación que como elemento del tipo penal se exige queda configurada por el empleo de la pistola que señala la víctima que llevaba el acusado, aspecto que no hay por qué poner en duda, ya que no se entiende que si las dos partes manifiestan en el plenario que mantenían relaciones sexuales de forma esporádica pese a su ruptura, que el acusado empleara los medios que utilizó para tener acceso carnal con la víctima; más aún, cuando esta manifiesta que en un primer momento, cuando él le dijo que se desnudara apuntándole con la pistola pensaba que era una broma.

Así , cuando el acusado le dijo que se desnudara, la víctima llevaba encima puestas solamente unas bragas y una bata y Irene estaba convencida de que el acusado portaba una pistola en condiciones de ser usada, por lo que no se debe exigir una especial resistencia a una persona que te está apuntando con lo que en apariencia parece un arma de fuego, motivo por el que no aparecieron lesiones externas, aunque sí en el año por el eritema y edema propiciado por la novedad del método empleado por el acusado, ya que pese a que él manifiesta que también lo hacían " de esa manera", tanto de la declaración de la víctima, como de la declaración del médico forense se desprende lo contrario. Por ello, cuando es interrogada en el plenario sobre si ofreció resistencia manifiesta de forma evidente y lógica que no lo hizo porque , en primer lugar, sus hijos estaban en el domicilio y él era su padre y este se encontraba en todo momento empuñando la pistola sin que ella pudiera adivinar si iba a hacer uso de ella o frente a sus hijos , ya que en un momento de los hechos se dirigió a la habitación de ellos, según manifiesta la víctima, siguiéndole ella por temor a lo que pudiera hacer.

En consecuencia, el empleo de la violencia o intimidación está suficientemente acreditado con el uso de la pistola, aunque ello no nos puede llevar al mismo tiempo al empleo de la agravación específica del art. 180.1.5º CP; ya que tan solo se tiene constancia objetivable de que la víctima señaló que llevaba una pistola , y que ello es lo que integra el ejercicio de la violencia o intimidación suficiente que la víctima no tiene que vencer, obviamente , pero no determina que de forma automática se aplique la agravación , no habiendo aparecido la pistola, ni haberse efectuado registro alguno en su domicilio, por lo que no es procedente aplicarla.

La defensa sostiene que la víctima declara como lo hace por ánimo de una especial venganza o animadversión hacia el acusado y este mismo también lo puntualiza, insinuando que al estar él saliendo con otra mujer era algo que Irene no soportaba y que el día antes, incluso, había discutido con su pareja. Sin embargo, a la Sala no le llega la convicción de que la víctima haya faltado a la verdad en la narración de los hechos y ello porque, como más tarde comprobamos, sus declaraciones está , en cierta medida, corroboradas por elementos objetivos, aparte de las dificultades obvias del acreditar los hechos ocurridos entre dos personas valorando la declaración de ambos durante el iter procedimental y la concurrencia de elementos o factores objetivables que le lleven a la Sala a formarse una convicción sobre lo realmente ocurrido.

A mayor abundamiento, el acusado señala que tuvieron relación sexual unos días antes de este hecho, pero ello no lo sostiene en su primera declaración , circunstancia que niega la víctima y que la extiende, como mucho a una semana. Pero, como hemos precisado, la declaración de la víctima es constante y permanente desde su declaración policial al folio 9 , en donde reseña y relata de forma idéntica a la declaración del juicio oral lo que ocurrió el día de autos.

Por ello, existen datos que determinan que las exigencias que nuestro Tribunal Supremo exigen respecto de la valoración que de la declaración de la víctima deba dar el tribunal no está corroborada con la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como más tarde señalamos y cierto es que a la Sala no le ofrece duda la relación de hechos que son objeto de acusación.

Cierto es que en la confrontación de las declaraciones del plenario de acusado y testigo-víctima conocida es la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que niega que de forma categórica deba concederse siempre a la víctima mayor credibilidad que al acusado por el mero hecho de ejercitar aquella la acción penal, so pena de alterar las reglas y principios del proceso penal en torno ala presunción de inocencia.

Sin embargo, en el presente caso, el privilegio que se deriva de la inmediación de la prueba practicada determina que la Sala llegue a la convicción de que existió violencia o intimidación al realizar el acto sexual el acusado y la víctima, sobre todo al utilizar el acusado una pistola, sin poder saber si era auténtica, o no , pero para la víctima sí que lo era, por lo que tiene la suficiente importancia como para ejercer la violencia o intimidación necesaria para tener acceso carnal con la víctima en la forma en que lo hizo, forma de actuar del acusado que tampoco es explicable , ya que ambos habían reconocido que anteriormente habían seguido teniendo relaciones sexuales tras su ruptura, por lo que no tenía sentido el empleo de la pistola, auténtica o no, que empleó para conseguir su propósito por la fuerza.

En este sentido, sobre la validez de la declaración de la víctima para que pueda constituirse como prueba de cargo existe abundante jurisprudencia, sobre todo en los delitos de agresión sexual, como el que ahora nos ocupa y como ejemplo , señala la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 6-10-00 que "Esta Sala viene afirmando reiteradamente (cfr. S 885/1.999, de 31-5) que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el Derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva , ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho , sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia Sentencia y que el recurrente , a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias , pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional. A ellas se refiere el tribunal que articula la motivación de la convicción sobre esos criterios, teniendo en cuenta las declaraciones de la víctima y acusado, de parientes cercanos a la primera y de la pericia psicológica practicada.

A mayor abundamiento el Tribunal Supremo ha señalado recientemente en Sentencia de 10 de Diciembre de 2002 que Esta Sala ha señalado reiteradamente (T.S. S núm. 1667/2002 , de 16 Oct. 2002 , entre las más recientes) que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una Sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento , enemistad, venganza, enfrentamiento , interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio --declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 LECrim.). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 Sep. 1988, 26 May. y 5 Jun. 1992 , 8 Nov. 1994, 27 Abr. y 11 Oct. 1995, 3 y 15 Abr. 1996, 16 Feb. 1998 , núm. 190/1998, etc.).

En este sentido, las pruebas concurrentes y externas a la propia declaración de la víctima sí llevan a la Sala a llegar a la más plena convicción de que los hechos ocurrieron como declara la víctima por la propia inmediación de la Sala en la declaración practicada, la cual se practicó por videoconferencia, como así se acordó en auto de la Sala para preservar la intimidad de la víctima en su declaración en el plenario, dadas las especiales circunstancias que rodean a este tipo de casos en aplicación de lo dispuesto en el Protocolo implantado desde la Audiencia Provincial de Alicante con los órganos judiciales para posibilitar la declaración de víctimas en supuestos esenciales, como el que es objeto de enjuiciamiento. Ello se realiza para que puedan declarar desde otro punto de videoconferencia ubicado en el Palacio de Justicia donde están los órganos unipersonales , mientras el juicio oral se desarrolla en la audiencia Provincial, a fin de que en estas circunstancias especiales las víctimas estén rodeadas de mayor tranquilidad en su declaración evitando el contacto directo con los acusados. Y todo ello en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Unica de la Ley 13/2003 en la que se introduce un apartado 3º al art. 229 LOPJ que tenía hasta la fecha dos apartados, estableciendo el segundo que:

2. Las declaraciones, confesiones en juicio, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas , se llevarán a efecto ante Juez o Tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en Audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

En consecuencia , se adiciona al art. 229 LOPJ un nuevo apartado 3º con el siguiente contenido:

"Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del Derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

En estos casos, el secretario judicial del juzgado o tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo."

Además, el art. 731 bis Lecr introducido en la ley procesal penal por la antes citada Ley 12/2003, de 24 de Octubre prevé que "El tribunal, de oficio o a instancia de parte , por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo , perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Por ello, el tribunal entendió que las características del presente procedimiento determinaban que fuera viable el uso de la videoconferencia para la práctica de la prueba de ambas, por lo que se acordó su declaración por este sistema en auto de fecha 30 de Noviembre de 2004.

Declaración del acusado Juan Pedro

Es importante destacar que la declaración que hizo el acusado en el plenario de que dos o tres días antes al día 5 de Septiembre había mantenido relaciones sexuales con la acusada no lo dijo en su primera declaración policial al folio nº 15 en donde simplemente niega los hechos. Al folio nº 67 tiene lugar la declaración judicial no hace referencia a que mantuviera con ella días antes relaciones sexuales, sino que tan solo señala que días antes (el 1 o 2 de septiembre) estuvo en el piso de ella para ver a sus hijos y que el día en el que Irene señala que ocurren los hechos estuvo con su hermana y que también estaban con él su novia y una amiga de su hermana; que se fue del domicilio de su hermana sobre las 24 ,15 o 24 , 20 h y que llegó a casa de su novia sobre la 1 menos 20 de la madrugada.

Cierto es que no tiene el acusado que probar su inocencia, sino que en el Derecho penal opera la presunción de su inocencia siendo la acusación la que tiene que articular los mecanismos que puedan probar la enervación del citado Derecho; ahora bien, fácil hubiera sido que hubieran comparecido al plenario en este caso las personas que el acusado afirma que estuvieron con él en el momento en el que ocurrían los hechos, pero no lo hicieron y, sin embargo, en el plenario se ha practicado prueba bastante que determina su responsabilidad penal.

Sin embargo , como puntualizó con acierto el Ministerio Público en su informe, según consta al folio nº 102 no es hasta el día 27 de Octubre de 2003 cuando declara que sí que mantuvo relaciones sexuales con la víctima días antes a los hechos que ella denuncia, cuando al folio nº 67 y en su declaración efectuada en fecha 10 de enero de 2002, más próxima a la fecha de los hechos (1-9-01) nada dijo de esta cuestión, por lo que vemos que el acusado va alternado los parámetros de las circunstancias concurrentes, ya que en esta declaración manifiesta que tuvo relaciones consentidas previamente.

Cierto es que habiendo manifEstado la propia víctima que la situación y forma de actuar ese día del acusado no era normal , que ello tiene que tener un reflejo a la hora de individualizar la pena, ya que la víctima declaró en el plenario en reiteradas ocasiones que "no era él" , "no era Juan Pedro ".

Declaración del médico forense D. Luis María

El médico forense del Instituto de medicina legal de Alicante, Sr. Luis María efectuó el primer reconocimiento a Irene, tomando las muestras que son remitidas al servicio de laboratorio de la sección de Hemogenética forense y criminalística de Valencia, informe pericial al que más tarde hacemos referencia.

Pues bien, la declaración del Sr. Luis María que reconoce a la víctima en un primer momento es importante, ya que señala que aunque no había lesiones externas sí que apreció eritema y edema en ano, añadiendo que en este tipo de situaciones es normal que no haya lesiones externas y que las lesiones en el ano antes referidas son compatibles con una relación anal no habitual, lo que se coteja con la declaración de víctima y acusado , señalando este que también tenían relaciones sexuales vía anal, lo que fue negado por la víctima al manifestar que solo las tenían vía vaginal.

Añade el médico forense que la relación anal no tiene que dejar las consecuencias que en este caso ocurrieron " si se hace bien", lo que se cohonesta con una relación inconsentida, como ocurrió en el presente supuesto en el que el agresor utilizó una pistola para vencer la voluntad de la víctima, a fin de tener acceso carnal con ella con la violencia que ejercitó. La propia declaración de la víctima ante el tribunal y con la inmediación que ello determina lleva al tribunal a la convicción de que fue una relación inconsentida y con empleo de la violencia e intimidación suficiente por el empleo de lo que la víctima entendió que era un arma de fuego por su apariencia externa.

El médico forense concluye que si las relaciones anales son normales y frecuentes no tienen por qué dejar lesiones, como las causadas en la víctima. Además, añade que respecto a las lesiones que en el ano tenía la víctima no hay síntomas de que hayan sido causadas por otra situación distinta a la propia del acto sexual vía anal, a una penetración, descartando , también, a preguntas de la defensa , una patología como una rectitis, siendo las lesiones compatibles con una penetración, por lo que esta declaración debe ser valorada en conjunto con la declaración de la víctima, sirviendo, como antes señalábamos , para permitir la corroboración de la declaración de la víctima por otros medios probatorios.

Pericial forense

La práctica de la prueba pericial con los peritos que examinan las muestras remitidas desde el Instituto de medicina legal de Alicante también permite corroborar las declaraciones de la víctima, ya que según consta en el informe pericial que es ratificado por los dos peritos , se obtienen las siguientes muestras (folio 80 y ss )

MUESTRA 1.- Corresponde a ropa de la víctima: "una bata de casa". Se trata de un vestido sin margas con un cuerpo fruncido y elástico , de color azul marino y estampado en color blanco.

MUESTRA 2.- Corresponde a la sangre remitida a nombre de "M J A".

MUESTRA 3.- Corresponde a la sangre remitida a nombre de " Juan Pedro ".

Las conclusiones que se alcanzan son las siguientes:

CONCLUSIONES

1º.- Se puede establecer, a la vista de los métodos empleados, la existencia de restos de semen humano (fluido prostático) en el material de la muestra 1.1 obtenida en la pieza de convicción ("una bata de casa").

3º.- Se ha confirmado la existencia de ADN masculino en la muestra 3 (sangre de Juan Pedro ) y en la fracción vaginal y espermática de la muestra 1.1.

5º.- El perfil genético específico del cromosoma Y obtenido de la fracción vaginal y espermática de la muestra 1.1, se corresponde con el perfil obtenido de la muestra 3 (sangre de Juan Pedro ).

8º.- Se puede concluir que es dos billones doscientos doce mil quinientos millones (2.212.500.000.000) de veces más probable que los restos de semen identificados en la muestra 1.1 (obtenida de la pieza de convicción "una bata de casa") provengan del implicado ( Juan Pedro - muestra 3-), a que provengan de un varón desconocido.

Estas conclusiones determinan la corroboración de las declaraciones de la víctima, ya que el acusado mantiene que mantuvo relaciones sexuales unos días antes con la víctima, pero de las declaraciones de las peritos en el plenario se obtiene la conclusión de que los restos de esperma se mantienen ordinariamente durante 72 horas, por lo que los obtenidos de la víctima con el hisopo vaginal deben corresponder a la relaciones sexuales objeto de la denuncia, porque la que mantuvieron con anterioridad se remontan a una fecha anterior al transcurso de esas horas según se desprende de las declaraciones de los implicados.

El hecho de que hubiera en la bata restos de semen no es anormal , ya que la víctima cuanto todo concluyó se puso encima la bata que antes llevaba y declara que también se puso las bragas, por lo que la conclusión que se obtiene en la 8ª (folio 84) es evidente al ser el acusado el autor de los hechos, más aún cuando él había negado que ese día no estuvo allí y que no realizó el acto sexual con ella, sino unos días antes

Del mismo modo, a los folios nº 85 y ss se efectúa un nuevo informe sobre las siguientes muestras:

Muestra 1: corresponde a líquido procedente de "lavado vaginal".

Muestra 2: corresponde a hisopo seco procedente de toma "vaginal".

Muestra 3: corresponde a otro hisopo seco procedente de toma "vaginal".

Muestra 4: corresponde al hisopo seco procedente de toma "anal".

Muestra 5: corresponde a ropa de la víctima "braga". Se trata de una braga de tipo tanga , de color claro, con lazo violeta en la parte superior derecha, marca "promo pastor" y talla M.

Las conclusiones a las que llegaron los peritos ratificadas en el plenario fueron las siguientes:

PRIMERA.- Se puede establecer, a la vista de los métodos empleados , la existencia de restos de semen humano en el material obtenido de las muestras 1,2,3,5.1 y 5.2.

CUARTA.- El perfil genético específico del cromosoma Y (haplotipo) obtenido de las muestras 1,2 y 5.1, se corresponde con el haplotipo obtenido de la sangre de Juan Pedro .

QUINTA.- La mezcla de perfiles (incluido el específico del cromosoma Y) obtenidos de las muestras 1, 2 y 5.1, se corresponde con una mezcla de perfiles de la víctima ( Irene ) y el sospechoso ( Juan Pedro ).

SEXTA.- Se puede concluir que es dos billones doscientos doce mil quinientos millones de veces más probable que, la mezcla de perfiles obtenida en las muestras a , 2 y 5.1 provengan de la víctima y el implicado, a que provenga de la víctima y un varón desconocido.

En cuanto a la referencia a que no había semen en el ano hay que señalar que lo que la víctima declaró es que el acusado le eyaculó en el culo, pero entendiéndose que no quedaron restos en el interior , sino fuera y que al ducharse la víctima ya le manifestaron en el hospital que no debía haberlo hecho.

En consecuencia, se puede concluir que aparte de la declaración de la víctima existe la corroboración objetiva del informe pericial practicado en el plenario que determina la convicción de que el acusado tuvo acceso carnal del modo y forma en que la víctima ha declarado, más aún cuando él no manifestó en un principio que hubiera tenido relaciones sexuales con ella días antes, y no es hasta la tercera declaración realizada nada menos que en fecha 27-10-03 (folio 102) cuando hace esta manifestación. De todas maneras, el informe pericial es concluyente respecto a la autoría del acusado y que lo que hizo la víctima es ponerse la bata y las bragas tras irse el acusado del lugar, ducharse e ir al día siguiente al hospital, siendo reconocido por el forense que ha declarado que las lesiones en el ano son compatibles con una penetración y que si existe una relación normal practicada vía anal no tiene por qué causar esas lesiones , habiendo negado la víctima en todo momento que mantuvieran relaciones sexuales vía anal.

Cuarto.-Por todo lo expuesto con anterioridad hay que señalar que es criterio general admitido y consagrado por la Jurisprudencia y doctrina del TC, y dirigido al Juzgador en el momento de la interpretación y valoración de la prueba basado en el antiguo aforismo "in dubio pro reo", que cualquier duda que pueda surgir en dicha racional crítica ha de resolverse siempre a favor del reo o de la tesis más favorable a su defensa, pero en el presente caso al tribunal no le alberga la más mínima duda de que los hechos ocurren como declara la víctima y en delitos de la naturaleza del enjuiciado, ordinariamente consumados en la clandestinidad , adquiere una especial relevancia la declaración de la víctima, atendiendo a distintas circunstancias fácticas y temporales ya expuestas con anterioridad.

Tras la práctica de la prueba y con la ponderación y valoración que requiere el art. 741 Lecr. el tribunal ha procedido a analizar tres circunstancias, a saber:

La prueba existente

La prueba válida

La prueba suficiente.

En definitiva, bajo estas tres premisas debe moverse la actuación del Tribunal para:

Comprobar si existió prueba de carácter incriminatorio en el proceso (prueba existente).

Si dicha prueba fue lícitamente obtenida , es decir, con el debido respeto a los Derechos fundamentales, y practicada en el plenario, bajo los principios que lo rigen de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes (prueba válida).

Si la prueba que accedió a proceso por vía regular se estimó prudencialmente bastante para fundar y justificar la decisión que ahora adopta este Tribunal (prueba suficiente)

Por ello, el control que ahora hace esta Sala debe alcanzar a la estructura lógica de los razonamientos y justificaciones ofrecidas que deberán en todo caso ajustarse a las leyes de la lógica, a lo que la experiencia diaria nos enseña y a los criterios científicos.

Bajo estas consideraciones debe valorarse si existe prueba suficiente y válida que permita enervar la presunción de inocencia y a juicio de esta Sala esta prueba concurre en el presente caso como hemos señalado al existir la declaración de la víctima persistente desde un primer momento y sin que , pese a las alegaciones del acusado y la defensa exista duda de la Sala de que el hecho no ocurrió y se debe a una venganza de la víctima frente a su ex pareja por estar con otra mujer. Y ello por cuanto por la pericial forense, por la propia declaración del médico forense antes reseñada y por la declaración persistente de la víctima determina la existencia de prueba hábil y suficiente desestimándose, obviamente la alternativa de la defensa del art. 182 CP por la apreciación de las circunstancias que determinan la aplicación de los arts. 179 y 180.1.1º CP.

Quinto.- En el presente caso, el tipo penal aplicable es el art. 179 CP en relación con el art. 180.1º, ya que la mecánica comisiva es lo suficientemente vejatorio o degradante que determina que en varias ocasiones el agresor obligue a la víctima a realizar el acceso carnal vía anal, poniéndole una pistola en la vagina , mientras le apretaba, y durando la situación más de cuatro horas infligiendo a la víctima un trato vejatorio evidente que no va insito en la propia realización del acceso carnal, sino que supone un plus especial que conlleva que se aplique el art. 180.1.1º CP.

Así, como tiene declarado la jurisprudencia esta circunstancia agravatoria específica del art. 180.1.1º CP no sanciona la propia vejación que ya supone la realización forzada del acto sexual, sino que se requiere que esta actuación lleve consigo una especial humillación , y esta concurre en el presente caso en el que el acusado estuvo más de cuatro horas desarrollando el ataque a la víctima bajo las modalidades ya explicitadas por la víctima en su declaración. Una declaración que tuvo que entrecortar la propia víctima ante el recuerdo de unos hechos a los que se refería como "lo pasé muy mal" , repitiéndolo constantemente en sui declaración por videoconferencia, por lo que se atentó a la integridad moral de la víctima con los accesos vaginal y carnal, además de obligarle a que le practicara una felación. Por ello, como señala Sánchez Melgar, lo que se sanciona es el plus de antijuricidad de maldad que representa el "modus operandi" del autor del delito, es decir , cuando las acciones instrumentales violentas son innecesarias lo que justifica la exasperación de la pena (S.S.T.S. de 14-3-2003, 3-6-2003 entre otras). Así se recuerda que concurre esta agravación específica cuando concurren... penetraciones reiteradas, indiscriminadas y sucesivas , como ocurre en el presente caso en el que el autor consuma su acción varias veces por vía vaginal y anal, además de exigirle una felación, por lo que existe un exceso de afrenta y envilecimiento moral de la víctima, lo que fundamenta la apreciación judicial. En la declaración de la víctima se puede percibir esta actuación del agresor al recordar la víctima los hechos y comprobar la Sala que, pese a la declaración por videoconferencia, el recuerdo de los hechos le impedía en ocasiones declarar con normalidad.

Sin embargo, la Sala desestima la aplicación de la agravación específica del nº 5 del uso de armas, ya que la Jurisprudencia ha señalado que su estimación no es automática por el simple hecho del empleo de cualquier arma o instrumentos peligroso con efectos meramente intimidatorios, ya que con ello se podría incurrir injustificadamente en una doble incriminación , determinando y calificando tal empleo la acción intimidatoria (base para considerar la conducta como agresión sexual) y a la vez la configuración como conducta agravada. Así, la jurisprudencia viene señalando que habrá que ponderar las circunstancias de cada caso (SSTS 23-3-1999, 4-6-1999, entre otras) y que como señala la jurisprudencia la agravación penológica es extraordinaria pues se acerca a los límites de la pena fijada para el homicidio y por ello su aplicación ha de hacerse rigurosamente. En el presente caso es el uso de la pistola , lo que determina el empleo de la violencia o intimidación suficiente para constituir el tipo penal por el que se le condena, ya que no podía exigirse a la víctima una resistencia especial cuando ella entendía que con lo que estaba apuntando era una pistola con la que podía matarle, por lo que no tuvo que ejercer una resistencia más allá de lo posible ante el uso del arma, hasta el punto de que se la colocó en la vagina gritándole si le gustaba, lo que integra también la conducta vejatoria antes expuesta, declaración esta que mantiene la víctima en sus declaraciones de forma reiterada.

Además, al no haber aparecido el arma no concurre la circunstancia objetiva de su condición de tal porque se desconoce si era auténtica y reunía las características precisas para atribuirle tal carácter , conforme a las exigencias de este precepto para poder aplicar el subtipo agravado.

Sexto.- La individualización judicial de la pena.

Ahora bien, en el presente caso debe admitirse la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, por lo que en atención a lo dispuesto en el art. 66.1.2º CP se debe aplicar la pena inferior en un grado a la señalada en la ley.

En efecto de la declaración de la víctima debemos concluir que el estado que tenía el acusado cuando realizó su actuación estaba afectado en su actuación por un trastorno de la personalidad que fue reconocido por la propia víctima en varias ocasiones de su declaración. En este sentido, la declaración de la víctima es absolutamente convincente para la Sala, ya que no tenía por que señalar la situación mental en la que se encontraba el acusado cuando realizaba sus actos, pero en aras a mantener la realidad de lo que aconteció ese día la víctima reconoce que "ese no era Juan Pedro ", "no era él", "nunca lo había visto así", hasta el punto de que en la primera ocasión cuando él le dijo que se desnudara y le apuntó con la pistola ella pensaba que era una broma , pero en el desarrollo de los hechos es la propia víctima la que reconoce al tribunal que el acusado estaba afectado por un Estado mental que le hacía disminuir de forma notoria sus facultades volitivas e intelectivas, pero por el propio reconocimiento de la víctima, lo que determina la aplicación de la circunstancias modificativa del art. 21.1º CP en relación con el art. 20.1º CP, por lo que se considera la concurrencia de una atenuante muy cualificada y en aplicación del art. 66.1.2º CP se le debe rebajar la pena en un grado , por lo que la Sala entiende que ante la concurrencia de los hechos la pena a imponer es la de 6 años de prisión derivado de aplicar el art. 179 en relación con el art. 180.1.1º CP en relación con el art. 21.1º y 20.1º CP y 66.1.2º CP.

Nótese, también, que el hecho de que ambos mantuvieran relaciones sexuales en algún momento no le permite al acusado mantener las relaciones cuando quiera y como lo hizo con la víctima, ya que por el hecho de que ella lo hubiera admitido en alguna ocasión no es causa o factor que permita determinar disminución alguna de responsabilidad o inexistencia de delito, ya que la mujer puede decidir cuando quiere mantener las relaciones sexuales y cuando no, pero en el presente caso el uso de la pistola ejerció la suficiente violencia e intimidación en la víctima para que el acusado consumara su propósito.

Séptimo.- En base a los arts. 100 y ss Lecr el acusado deberá indemnizar a la víctima con la suma de 6.000 euros como responsabilidad civil dimanante del delito contra la libertad sexual por los daños morales causados en la víctima.

Octavo.- Las costas se imponen al condenado.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Pedro a la pena de 6 años de prisión por un delito de agresión sexual del art. 179 en relación con el art. 180.1.1º CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el art. 20.1º CP y la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y a que indemnice a Irene con la suma de 6.000 euros con expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.