Sentencia Penal Nº 90/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 24/2006 de 01 de Marzo de 2006

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 24 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 498 /1996

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 90/2006

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTA DÑA. A. MARIA RIERA OCARIZ

MAGISTRADO D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

MAGISTRADA DÑA ROSA BROBIA VARONA

En MADRID, a uno de Marzo de dos mil seis

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Santiago Chipirrás Sánchez, en representación de Luis Enrique, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de MOSTOLES ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 19 de Octubre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Enrique como autor de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de morada, a la pena de 4 años de prisión menor e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y a la pena de 5 días de arresto menor por la falta, y costas. Condenándole asimismo a que indemnice a Rosario en la cantidad de 30 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 600 euros por el daño moral causado a la misma<

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >Resulta probado y así se declara que sobre las 11:00 horas del día 16 de febrero de 1996, el acusado Luis Enrique, nacido el día 28-4-1928 y sin antecedentes penales, fue al piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Fuenlabrada con el fin de arreglar, en su condición de fontanero, un calentador de agua.

Al llegar, Rosario, de 13 años de edad le manifestó que su madre no se encontraba en la casa y que volviera por la tarde, no obstante lo cual, el acusado le contestó que ya le pagaría en otro momento, consintiendo la menor Rosario en que el acusado entrara en la vivienda en la que sólo estaba ella en compañía de una hermana de 6 años de edad.

Cuando Rosario acompañó al acusado hasta la cocina para que arreglara el calentador, éste cerró la puerta de la cocina impidiéndole salir y agarrándola fuertemente por los hombros comenzó a besarla, y mientras que le decía que "a su edad él ya lo hacía en un pajar", le bajó los pantalones del pijama y las bragas introduciéndole un dedo en la pagina, cesando su comportamiento ante los llantos y la resistencia que ofrecía la menor, la cual, como consecuencia de la agresión sufrió lesiones consistentes en erosión de 2 cm, es escápula izquierda que tras una primera asistencia médica tardaron en curar un día sin impedimento ni deformidad >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 1 de Marzo de 2006.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Procurador Sr. Chipirrás Sánchez, en la representación procesal que ostenta de Luis Enrique, contra la sentencia de 19 de Octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Móstoles en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 498/1996, que condenó al mencionado Luis Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y de una falta de lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de haberse ejecutado el hecho en la morada del ofendido, a las penas de cuatro años de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y cinco días de arresto menor por la falta así como al pago de las costas procesales causadas y a indemnizar a Rosario en la cantidad de 630 €.

Considera el recurrente, respecto del delito de agresión sexual apreciado, que existe error en la valoración de la prueba; infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia; inaplicación, resultando procedente, del principio in dubio pro reo e inexistencia de prueba suficiente para conformar la que fue de cargo Y, respecto de la falta, inexistencia del parte de lesiones. Articula, por último, de manera subsidiaria a los motivos expuestos, vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, habiéndose de apreciar tal circunstancia como muy cualificada con la trascendencia que ello habría de suponer de cara a la individualización de la pena.

Siendo distintos los motivos en los que se apoya el recurso -o, con más rigor, distintos los motivos y distintos los argumentos para combatir las diferentes infracciones que fueron objeto de la causa- para una mejor comprensión de los que, seguidamente, se va a exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso, en cuanto al delito de agresión sexual estimado, no ha lugar el mismo.

Y no es procedente, en primer lugar, porque, a diferencia de lo que expone el recurrente, no se ha producido la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se denuncia porque consta en la causa -la declaración de Rosario, como víctima, y la de Natalia, como testigo de referencia, aparte de determinado parte de lesiones sobre el que luego se volverá- determinada actividad de prueba que razonablemente habría de considerarse de cargo y cuyo resultado habría de permitir una interpretación razonablemente incriminatoria respecto del recurrente.

No es de recibo, pues, la alegación de que no existe prueba suficiente para llevar a cabo la afirmación de que la existente es suficiente para condenar a Luis Enrique.

Dicho lo que antecede, no es procedente, en segundo lugar, el argumento que hace al eventual error en la valoración de la prueba.

Abstracción hecha de que la valoración de la prueba es función que corresponde al órgano a quo y que este se encuentra en una posición privilegiada para su apreciación por razón de los principios de inmediación y contradicción -con más motivo en este supuesto, habida cuenta del hecho imputado y su calificación y del extremo de haberse de reducir toda la prueba sustancial a las respectivas declaraciones del recurrente, de la víctima y, en su caso, del otro testigo- no se comparten los argumentos que se contienen en el recurso.

Y no pueden acogerse porque, en cuanto tal, existen determinados puntos coincidentes en las declaraciones prestadas por Luis Enrique y Natalia como lo fueron el extremo de coincidir ambos en que la visita se produjo en esa fecha, que la misma tenía por objeto llevar a cabo determinado arreglo casero, que en la casa solo estaban las dos niñas -la víctima y una hermana más pequeña- que se despidió el recurrente dando dos besos o que, cuando regresó, no le abrieron.

Pues bien, a partir de los mismos, se puede deducir una relación lógica y cronológica ente el hecho y la denuncia, existe una única versión acerca de lo sucedido por parte de Rosario y no hay ninguna relación entre testigo y recurrente que pudiera justificar, por parte de la primera, una declaración prestada desviadamente- que, de no ser cierta hubiera constituido dos delitos de falso testimonio y simulación de delito o acusación falsa- por cualquier motivo.

Pero no solo eso, los datos que, como corroboración periférica de la declaración de la víctima, ha tenido en cuenta la Juez a quo para dar mayor virtualidad a la declaración de Rosario respecto de la del recurrente son razonables y están razonablemente expuestos.

Efectivamente, entra dentro de lo lógico que, ocurrido el suceso, sea la madre de Rosario una de las personas que tengan noticia inmediata del mismo- recuérdese la relación lógica y cronológica entre el hecho y la denuncia y el escaso lapso de tiempo, tres días, entre uno y otro; elementos los mencionados que no han sido objeto de reflexión en la resolución combatida- que, en la segunda ocasión en que acudió el recurrente al domicilio de Rosario, esta no hubiera querido abrirle- lo extravagante hubiera sido, precisamente, lo contrario y si esa reacción se produjo entra dentro de lo sensato deducir que la misma hubo de producirse porque hubo una previa acción que lo provocó- el detalle de los dos besos es coincidente, ya se ha dicho, en ambas versiones y si bien es cierto que los arañazos no se han constituido en el grueso de la investigación ni de la instrucción realizadas, es lo cierto que el parte de lesiones figura en el folio 11, que a las mismas se refiere el folio 23 en el informe de sanidad extendido por el Médico Forense y que si bien a ellos no se ha referido la víctima por propia iniciativa, es lo cierto que tampoco las ha negado -de hecho a ellas se refirió Rosario con motivo del interrogatorio de la defensa-.

Por último, el elemento consistente en la persistencia en la incriminación ha sido valorado adecuadamente por el Juzgador a quo tanto porque, en lo esencial, la perjudicada ha venido a mantener la misma versión sobre los ocurrido y porque no es de recibo el argumento de la defensa de que las suspensiones solo se han venido a producir por su incomparecencia -porque, en esta más que desgraciada causa, ni con mucho, las suspensiones se han producido sólo por esa razón sino por otras muchas-.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo del recurso que hace a la falta, no ha lugar. Volviendo sobre lo que antes ya se ha expuesto, en fase de instrucción, relató Rosario "...la sujetó y la hizo daño...",consta en la causa, también en el folio 11, el parte de lesiones extendido a nombre de Rosario el mismo día en que se interpuso la denuncia, el informe médico forense, folio 23, acerca de la sanidad correspondiente a la lesión observada, -informe, por otro lado, que no se ha cuestionado y que contiene determinada mención a la realización de cierta exploración ginecológica hecha a la niña que no tendría que tener otro fundamento que examinar la presencia de lesiones en Rosario derivadas del ataque contra la libertad sexual - aunque sin resultados contrastables y la declaración de Rosario en el acto del juicio acerca de esta punto al afirmar que -folio 447- "... tuvo arañazos en la espalda, ella ya dijo que la había agarrado por la espalda, las lesiones se las vio el forense..."

CUARTO.- Y por lo que refieren al motivo por el que se interpone, con carácter subsidiario, el recurso, ha lugar parcialmente el mismo.

Cierto que, en cuanto tal, nada se dijo respecto de tal extremo en el acto del juicio -las calificaciones provisionales que se hicieron, en una época todavía cercana al hecho, ningún extremo contenían respecto tal punto- y que, en cuanto tal, ese extremo habría de constituir, en rigor, un hecho nuevo.

Pero no lo es menos que es una obviedad -y un dato objetivo- el que han transcurrido prácticamente diez años desde que el hecho se produjo -y el procedimiento comenzó- hasta la fecha sin que la complejidad del asunto lo requiera y sin que la actitud procesal del recurrente la haya propiciado.

Tal diferencia de tiempo supone una quiebra esencial de uno de los principios del proceso penal -de este proceso penal- al que ya se hizo mención en la Exposición de Motivos de la LECrim -el que la "pena siga de cerca de la culpa para su debida eficacia y ejemplaridad"- y una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones - artículo 24 de la Constitución -.

Y en cuanto que de tal situación y de la dilación no tiene por qué ser sujeto paciente el recurrente -porque no la provocó- y en cuanto el propio sistema permite la corrección de tal extremo- en lo que supone de desviación de lo que habría de haber sido el resultado natural razonable del proceso mismo -es procedente la aplicación de la circunstancia atenuante analógica a que se refiere el artículo 9.10 del antiguo Código Penal .

Consolidada la doctrina jurisprudencial sobre este punto- desde el cambio de doctrina operado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1999 y de 8 de Junio de 1999 - es procedente la estimación de la existencia de tales dilaciones con la proyección que la misma habría de propiciar de cara a la individualización de la pena.

Así las cosas y en función del contenido del artículo 61.3 del Código Penal Texto Refundido de 1.973 , aplicable, la circunstancia agravante de ejecutar el hecho en la morada del perjudicado - artículo 10.16 del Código Penal - habría de compensarse con esta- artículo 9.10 - apreciada como analógica y con el valor meramente de genérica por lo que se habría de individualizar la pena en el grado mínimo o en el medio.

Y en función de las circunstancias concurrentes que menciona el nº 7 del citado artículo - gravedad del hecho, mal producido por el delito y edad de la víctima en el momento de perpetrarse; y edad actual del recurrente, actitud de la víctima de cara a la celebración del juicio y ausencia de motivación del hecho de imponer la totalidad de la pena en la totalidad de la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal, única acusación- ha de individualizarse la pena en la de once meses de prisión menor.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim ., no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Chipirrás Sánchez contra la sentencia de 19 de Octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 498/1996 debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de considerar la existencia de la circunstancia atenuante analógica de delaciones indebidas resultando procedente, en definitiva, la pena de once meses de prisión menor por el delito de agresión sexual acogido; confirmando en todo lo demás la resolución dictada; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.