Sentencia Penal Nº 90/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 29/2007 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 90/07

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL 5 DE CÁDIZ

PA 362/06

DIMANANTE DE LAS DP: 1570/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DEL PUERTO DE SANTA MARÍA

ROLLO DE SALA Nº 29/07

En la Ciudad de Cádiz, a 22 de marzo de 2007

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Luis María parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 24 de noviembre de 2006 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis María como autor de un delito de robo con intimidación y uso de objeto peligroso del art. 242.2 del CP en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de un año y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de daños a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de tres euros, que hacen un total de sesenta euros, que hará efectiva de una sola vez al término de dicho periodo, y cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas y al pago de las costas procesales.

Se les abonará para el cumplimiento de la condena el tiempo que haya estado privado de libertad por la causa.

Una vez firme esta resolución remítase testimonio al Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, dado que cuando ocurrieron los hechos Luis María tenía suspendida la ejecución de una pena de dos años prisión durante tres años.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instan-cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

Ha quedado acreditado que sobre las 5:30 horas del día 22 de julio de 2004, Luis María , que fue ejecutoriamente condenado entre otras, por Sentencia firme de 18 de diciembre de 2002 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz , por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos años de prisión, se encontraba en el aparcamiento público, sito en el Parque Calderón, de la localidad del el Puerto de Santa María y se acercó a Estefanía , a Teresa y Elsa , y les pidió dinero. Ninguna de ellas dio dinero a Luis María , y se subieron al vehículo Fiat Punto de Estefanía . Luis María con ánimo de ilícito beneficio, se dirigió al coche en el que estaban las tres chicas, se colocó delante y exhibiéndoles unas tijeras les pidió dinero, si bien no consiguió su propósito, dado que cuando se dirigió a la puerta del conductor, Estefanía aceleró, y se marcharon, ante lo cual, Luis María con las tijeras que llevaba en las manos rayó el vehículo, ocasionándole un arañazo en la parte lateral trasera izquierda, cuya reparación asciende a la cantidad de 88`74 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de D. Luis María contra la sentencia que lo condenó como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de objeto peligroso alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo, error en la valoración de la prueba y error en la aplicación de precepto legal para la determinación de la pena.

Para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ley corresponde tal función (arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En el presente caso no existe vacío probatorio pues la sentencia se basa en la declaración de las víctimas, por lo que el debate ha de plantearse en términos de suficiencia de prueba de cargo o de valoración de la prueba.

Al respecto ha declarado con reiteración la jurisprudencia que la declaración de la víctima puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia siempre y cuando cuncurran:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento.

3º)Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Razona la juez a quo en el fundamento de derecho primero de la sentencia sobre la concurrencia de los citados requisitos en cada una de las tres testigos cuyas declaraciones son coincidentes, su razonamiento por tanto al no ser absurdo ni ilógico ha de ser respetado.

Mantiene el apelante que su intención no era robar a las chicas sino pedirles dinero por haberles indicado dónde aparcar el vehículo portando un trozo de destornillador lo que pudo confundirlas con que pretendía robarles. No obstante ambos comportamientos son diferenciables, y las testigos claramente en sus declaraciones refieren que les intimidó con las tijeras a la vez que les pedía el dinero. La alegación de que el objeto que portaba era un trozo de un destornillador y no unas tijeras no está acreditado porque la Policía Local cuando lo cacheó en el lugar de los hechos no le encontró ningún objeto pudiendo el acusado en el intervalo entre que las víctimas se dirigieron a unos agentes de la policía local y estos llegaron a donde estaba el acusado y lo cachearon desprenderse de las tijeras, y en todo caso es irrelevante pues el destornillador es igualmente un objeto peligroso, y de hecho es condenado también por una falta de daños por rayar el vehículo en la parte lateral trasera, lo cual hizo con objeto punzante por todo lo cual no se aprecia error en la valoración de la prueba.

Tampoco se aprecia vulneración del principio in dubio por reo, pues este principio, sólo entra en juego cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter intimidatorio de las pruebas practicadas y en este supuesto la Juez a quo no ha tenido dudas a la hora de dictar sentencia condenatoria, por ello, tal infracción debe rechazarse.

SEGUNDO.- Por último alega el apelante para el caso de que los restantes motivos fueran desestimados, que es incorrecta la pena de un año y ocho meses de prisión impuesta, pues se debió partir del tipo básico del artículo 242 del CP -pena de 2 a 5 años de prisión- aplicar la rebaja de dos grados prevista en el artículo 62 del CP y a partir de ahí determinar la pena en atención a las atenuantes o agravantes concurrentes, por lo que la pena a imponer sería de seis meses a un año.

No se ha producido ningún error en la determinación de la pena, pues la pena en abstracto sobre la que operan las reglas para su fijación en atención al grado de ejecución, participación y circunstancias no modificativas de la responsabilidad no es la pena correspondiente al tipo básico del delito de robo con intimidación del articulo 242,1 sino la pena para el subtipo agravado por el uso de instrumento peligroso, que es la mitad superior a la pena de dos a cinco años previstos para subtipo básico, o sea de tres años y seis meses a cinco años, la cual fue reducida en dos grados por la juez a quo en aplicación del artículo 62 en cuanto que estamos ante una tentativa de robo. Ello determina un marco punitivo de diez meses y 15 días a un año y nueve meses, que debe ser aplicado en su mitad superior al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia. Dentro de esta mitad superior, se impone la pena de un año y ocho meses por lo cual la pena es correcta y nunca podría haber sido la propugnada por el apelante de seis meses a un año de prisión.

En consecuencia se desestima el recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis María contra la sentencia dictada el 24 de noviembre por el 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz en el PA 362/06 , confirmando íntegramente la misma, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.