Sentencia Penal Nº 90/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 182/2007 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 90/07

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS:

ILMO SR D JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ

ILMO. SR. DON JOSE ALFREDO CABALLERO GEA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE CORDOBA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: JUICIO ORAL NÚM. 471/2006, DIMANANTE DE

PROCEDIMIENTO.ABREVIADO NÚM. 59/2005, ANTES DILIGENCIAS PREVIAS 4264/2004.

APELACIÓN ROLLO NÚM. 182/2007

En la ciudad de CORDOBA a dieciocho de abril de dos mil siete.

Visto por la SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de JUICIO ORAL NÚM. 471/2006, DIMANANTE DE PROCEDIMIENTO.ABREVIADO NÚM. 59/2005, ANTES DILIGENCIAS PREVIAS 4264/2004 seguidos en el JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4 DE CÓRDOBA, por el delito de DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD), siendo recurrente David , representado por el Procurador don DAVID FRANCO NAVAJAS y defendido por el Letrado don FERNANDO VALERO CABELLO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D.JOSE ALFREDO CABALLERO GEA,

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL SIETE, NÚM. 83/2007 cuyo fallo es como sigue: "Que debo condenar y condeno a David , como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa en cuantía de 800 euros, con privación de libertad por tiempo de ocho días en caso de impago. Con imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Representación procesal de David , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en la L.E.Crim.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida, que son del tenor siguiente:

UNICO. SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS. El acusado, David , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, se encuentra cumpliendo condena en Centro Penitenciario de Córdoba. El día 15 de junio de 2.004, efectuó comunicación ínitima con familiar, observando los funcionarios de prisiones que a la salida de dicho encuentro se encontraba excitado y nervioso. Dada la situación, se sometió al acusado a radiografía, comprobando que en el interior de su cuerpo portaba sustancias, que resultaron ser comprimidos trocesados de Alprazolam. Le fueron intervenidos, en concreto, 72,5 comprimidos y 17,3 comprimidos troceado, cuyo destino era la venta o distribución a la vista de la cantidad.

No consta la cualidad de consumidor habitual de sustancias estupefacientes del encartado o el sometimiento a tratamiento de desahabituación de las mismas.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Alega en primer lugar la parte recurrente error en la apreciación de la prueba, entendiendo que los elementos tomados en consideración por la sentencia impugnada no son suficientes para desvirturar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por estimar que no concurre "el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito".

La Sala no lo entiende así. Como se razona exhaustivamente en la Sentencia recurrida, el destino al tráfico de las pastillas resulta de las mismas contradicciones o falta de prueba de las aseveraciones del acusado, que afirma que se encuentra mal de los nervios, que sufre un padecimiento mental, pero no existe certificación alguna de ello; como tampoco de que su situación económica permita entender que tal acumulación de pastillas no tuviera otro fin que el de su distribución con fines lucrativos.

Estamos ante un delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, y estamos ante dicho delito por reunir la conducta declarada probada todos los requisitos configuradores del tipo, como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros.

Por último, conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización (Sentencia de 23 de abril de 1997 [RJ 1997, 4495 ]).

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consistente en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo [Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio (RJ 1994, 4950), 24 de septiembre (RJ 1994, 7184), 31 de octubre (RJ 1994, 8340), 5 y 16 de noviembre de 1994, 23 de enero, 15 de febrero, 5 de mayo, 8 de noviembre de 1995 (Auto) (RJ 1995, 8095), 17 de abril, 16 de septiembre, 11 de noviembre de 1996, 11 de enero , 24 (RJ 1997, 3615) y 29 de abril de 1997 (RJ 1997, 3379), 3 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1985).

Reconocidos y plenamente probados los elementos objetivos del delito en el caso que nos ocupa, también hay que entender probado el elemento subjetivo.

En otro orden de cosas, y ya en la específica órbita de la presunción de inocencia, es conocida la línea de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del intérprete supremo de la Constitución (RCL 1978, 2836) según la cual esta garantía constitucional, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo (vid. SSTC núms. 137/1988 [RTC 1988, 137] o 51/1988 [RTC 1988, 51 ], entre otras muchas). El ámbito del derecho a la presunción de inocencia, como ha declarado repetidamente esta Sala -dice la STS de 5 de julio de 1996 (RJ 1996, 5952 )- se concreta sustancialmente a los hechos imputados y a la participación del acusado en los mismos. En cuanto a la prueba necesaria para poder desvirtuar aquella presunción, según conocida y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, es menester que el Juzgador haya dispuesto, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con suficiente entidad inculpatoria. La prueba, como es igualmente sabido (vid., entre otras, STS de 22 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9215 ]), puede ser tanto directa como indirecta, debiendo el Juzgador, en este último supuesto, explicitar el razonamiento que partiendo de los indicios, acreditados por prueba directa, le haya permitido estimar debidamente acreditado el extremo que se declare probado, con objeto de permitir el ulterior control de las resoluciones judiciales, que en ningún caso pueden ser arbitrarias (art. 9.3 CE ) ni contrarias a las exigencias de la lógica, de la ciencia o de la experiencia art. 1253 CC [LEG 1889, 27 ].

En los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil; sin embargo, tanto la reiterada doctrina jurisprudencial (del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional) -vid. SSTS de 24 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4089), con cita de las de 7 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5572), 10 de enero de 1992 (RJ 1992, 253), 6 de marzo (RJ 1993, 2301) y 31 de mayo de 1993 (RJ 1993, 4299), 4 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7614), 19 de abril (RJ 1995, 2899) y 18 de octubre de 1995- viene declarando que el derecho reaccional a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada siempre que concurran las siguientes condiciones:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de virtualidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 LECrim (LEG 1882, 16 ), la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1249 CC de que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación «ex nihilo» y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «circum» y «stare», implica «estar alrededor» y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados -es decir, como notas de mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él-. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos, plenamente acreditados por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC , un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan inferencias contrarias igualmente válidas.

f) Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia, exigida por el art. 120.3 CE los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante el TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria.

A la vista de lo anterior, la presunción de inocencia del recurrente quedó rota por la evidencia de los hechos, siendo de reiterar que, en el orden lógico de las cosas, el destino al tráfico de las sustancias aprehendidas resulta evidente.

Sin que contra ello pueda prevalecer las deducciones de la parte recurrente en relación con el Informe Médico Forense; la condición de consumidor habitual de sustancias psicotrópicas, su suficiente capacidad económica del mismo, etc. pudo probarlas en su momento procesal el recurrente, y no lo ha efectuado.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO. Costas. Las costas de este recurso se han de declarar de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don. DAVID FRANCO NAVAJAS, en representación de David , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE CORDOBA, en fecha VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL SIETE, NÚM. 83/2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.