Sentencia Penal Nº 90/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 53/2001 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 53/01

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2677/99

SENTENCIA Nº 90/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

Dª. ELENA MARTIN SANZ

En Madrid, a 19 de Octubre de 2007.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa rollo 53/01 procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguida de oficio por un delito de estafa y falsedad contra Alexander nacido en Madrid, el día 4 de abril de 1956, hijo de José y Francisca, con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y contra Verónica , nacida en Salamanca el día 2 de Junio de 1925, hija de Domingo y Dionisia, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Paz Nuñez Corregidor el acusado Alexander defendido por la letrado Dª. Aurora Mora Párraga y como acusación particular Famisa Mercantial de Inversiones S.A, defendida por el letrado D. Juan Luis Soriano Pastor.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ELENA MARTIN SANZ.

Antecedentes

UNICO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad continuada en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 como medio para cometer un delito continuado de estafa del art. 248, 249, 250.3 y 77 del Código Penal , del que consideró responsables a los acusados Alexander y Verónica en concepto de autores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando para cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión, como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 11 meses multa con una cuota diaria de mil pesetas, costas y como responsabilidad civil la indemnización de forma solidaria a Famisa Mercantil de Inversiones S.A en 3.282.800 pesetas, respondiendo de forma solidaria de tales cantidades Cogistic Iberica S.L.

La defensa de Alexander , mostró su disconformidad y solicitó su libre absolución.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones salvo la sexta para rectificar la cantidad que es de 20.926,69 euros .-

Fundamentos

PRIMERO .-En primer lugar , se alega por la defensa del acusado la prescripción de la acción penal que se ejercita .- Tal pretensión no puede tener favorable acogida , y ello , porque a la vista de lo actuado resulta que las actuaciones no han estado paralizadas sino desde el 16 de abril de 2.002 en el que se declara en rebeldía al acusado , hasta el 28 de mayo de 2.007 en que es localizado ; si se tiene en cuenta que se le imputa un delito de falsedad en documento mercantil y una estafa agravada del art. 250 , castigado con pena de prisión de 1 a 6 años , resulta que el plazo prescriptivo es el contemplado en el Art. 131.1 párrafo tercero , es decir , 10 años , por lo que no concurre en el caso de autos .-

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el Art. 392 y 390.1.2º , en relación con el Art. 74 del Código Penal , en concurso medial del Art. 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.3º del Código Penal en relación con el Art. 74 del mismo texto legal.

TERCERO.- La declaración de hechos probados se basa en la documental obrante en autos , señaladamente , letras de cambio unidas a los folios 33 y 34 ; documentos unidos a los folios 4,7,8,10 , relativos a los impagos de tales letras y factura presentadas y, anotaciones del registro mercantil en relación con la sociedad Cogistid Ibérica S.L. ( Folio 69 y sig. ) contrato de compra-venta de participaciones sociales de tal sociedad ( Folios 101 y sig. ) y declaración del representante legal de la sociedad perjudicada .-También se tiene en cuenta la declaración de la madre a la que se ha dado lectura en el acto de juicio oral dado su ignorado paradero y que afirma no conocer nada sobre lo ocurrido y que firmó unos papeles por indicación de su hijo .-

CUARTO.- Tales hechos probados constituyen en primer lugar un delito de estafa de los Art. 248.1 y 250.1.3º del Código Penal , en efecto , dispone el Art. 248.1 que " Cometen estafa los que , con ánimo de lucro , utilizaren engaño bastante para producir error en otro , induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno " , y el art. 250.1.3 que " El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses , cuando : ....3 . Se realice mediante cheque , pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio . "

El T.Supremo mantiene al respecto de los elementos configuradores del delito de estafa doctrina que se concreta y sistematiza en la sta de 1.3.2000 , a cuyo tenor , tales requisitos serían :

1° Un engaño precedente o concurrente ,espina dorsal, factor nuclear ,alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patromino ajeno.

2° Dicho engaño ha de ser bastante , es decir , suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos , cualquier que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste , habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto ; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes ; la realidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado , el doble módulo objetivo y sujetivo desempeñarán su función determinante

3° Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo ,desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia , mendacidad , fabulación o artificio del agente , lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición , a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado , por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4° Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente , es decir , que la lesión del bien jurídico tutelado , el daño patrimonial , será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y , en definitiva , del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo ; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado , y que ha de ser entendido , genéricamente , como cualquier comportamiento de la persona inducida a error , que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero , no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado .

5° Animo de lucro , como elemento subjetivo del injusto , exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa , aunque no necesariamente equivalente , al perjuicio típico ocasionado , eliminándose , pues , la incriminación a título de imprudencia.

6° Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado ,ofreciéndose éste como resultancia del primero , lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria , no valorándose penalmente , en cuanto al tipo de estafa se refiere , el dolo subsequens, es decir , sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo , consciente de su maquinación engañosa , de las consecuencias de su conducta , es decir , la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado , y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima , secundado de la correspondiente voluntad realizativa (en igual o similar tenor las de 8.2.2002 , y 19.4.2002 ) .

En el presente caso , se dan todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para integrar el delito de estafa , pues el acusado - como han señalado Ministerio Fiscal y acusación - ha llevado a cabo una maquinación para generar documentos que le permitieran obtener un beneficio mediante posterior endoso a Famisa , así , adquiere a nombre de su madre , y utilizando a ésta como mero instrumento , la totalidad de las acciones de una Sociedad que funcionaba correctamente ; emite las letras de cambio que pide a su madre que firme y las descuenta y endosa presentándolas junto a facturas que aparentan proceder de un transporte de mercancías , y obtiene así un beneficio económico a sabiendas que las letras nunca se van a pagar .- Que todo este proceso es una maquinación dirigida a engañar a tercer y obtener este ilícito beneficio se desprende del propio engaño y utilización que hace de su madre tanto para adquirir la sociedad como para la emisión de las letras de cambio , de la creación de una apariencia de solvencia mediante la adquisición de la sociedad ,del hecho de emitirse las letras tan solo dos meses después de la misma y de no responder el transporte a la realidad pues elabora una factura que no responde a un trabajo real pues ni constituye el transporte el objeto de la sociedad , ni se acredita su realidad por ningún otro medio .

Es aplicable el tipo agravado pues se ha utilizado factura y letras de cambio como medio de realización de delito , formando parte de su dinámica comisiva , y utilizado para engañar e inducir a error para que se lleve a efecto el desplazamiento patrimonial .-

Tal delito se ha cometido en grado de consumación pues el metálico le fue entregado y ha tenido la disponibilidad de los bienes.

QUINTO.- Los hechos probados constituyen igualmente un delito de falsedad en documentos mercantil del Art. 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2º

Dispone el Art. 392 del Código Penal "El particular que cometiere en documento público oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses "y el Art. 390.1. 2º que aluden a cometerse la falsedad simulando un documento en todo o en parte , de manera que induzca a error sobre su autenticidad .

Es doctrina jurisprudencial , que resume la STS num. 573/2004 de 3 de junio que es de exigir como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes :

1º El elemento objetivo o material , propio de toda falsedad , de mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ;

2º Que la " mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento

3º El elemento subjetivo , o dolo falsario , consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad - stas del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 1.995 , 20 abril de 1.997 , y 10 y 25 de marzo de 1.999 - " .-

En el mismo sentido, entre otras muchas , las SSTS núm. 1383/2004 , de 19 de noviembre , núm. 609/2004, de 13 de mayo núm. 349/2003 de 3 de marzo , nùm. 130/2003 de 15 de febrero , núm. 175/2003 de 6 de febrero .-

En el caso de autos se dan todos los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar la concurrencia de tal delito , pues se ha alterado la realidad de los documentos presentados a su descuento simulando que respondían a la existencia de una operación mercantil con terceros que no había tenido lugar .

A los efectos de la aplicación del Art. 392 la consideración de la factura y letras de cambio como documentos mercantiles deriva de la consideración como tal por parte del Código de Comercio ; igual resultado si se tiene en cuenta la jurisprudencia que los define , así , las STS de 12.1.04 y 7.2.05 entienden que son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación , alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil , o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades.

SEXTO.- Tanto la estafas como las falsificaciones cometidas son constitutivas de un delito continuado, según definición contenida en el art. 74 del Código Penal , pues ha mediado una pluralidad de acciones que infringen idéntico precepto penal.-

SÉPTIMO.- De los hechos narrados es responsable en concepto de autor el acusado a tenor de los arts. 27 y 28 del Código Penal , y ello por haber realizado directa y material de los hechos integrantes del delito , o por haberse valido de tercera persona como mero instrumento de la comisión delictiva , sin que este tercero haya tenido conocimiento ni participación en ello .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-

OCTAVO.- En cuanto a la pena a imponer , ha procederse en beneficio del acusado a la aplicación de las previsiones penólogicas del art. 77 .2 del Código Penal en razón de concurso medial de ambas infracciones , y penarse la infracción más grave ( estafa ) en su mitad superior ,teniendo en cuenta ha de aplicarse igualmente en su mitad superior por ser un delito continuado .- Atendidas tales circunstancias , así como la gravedad de los hechos atendida la cuantía de las letras , los medios utilizados para asegurar la efectividad del engaño , existencia de penales no computables y la utilización de tercera persona de edad avanzada y con lazos familiares para urdir el engaño , se estima adecuada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal , próxima a la mínima resultante . La cuota de la multa se impone en una cuantía media de 6 euros , pues no se conocen los medios económicos del acusado pero no se ha alegado ni acreditado situaciones de indigencia o la concurrencia de cargas familiares que hicieran aconsejable una cuantía inferior .-

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 109 y siguientes del Código Penal el responsable penal lo es también civil y está obligado a reparar la totalidad de los perjuicios causados.

DECIMO.- De acuerdo con lo establecido en el Art. 123 del Código Penal y Art. 240 LECrim . , las costas se imponen a los criminalmente responsables de todo delito.- Procede incluir las devengadas por la acusación particular a tenor de lo dispuesto en el Art. 124 del Código Penal y doctrina jurisprudencial al respecto , que considera que en los delitos de persecución pública procede como regla general las cosas devengadas por la acusación particular pues constituyen perjuicios para la victima directamente derivados de la voluntaria ejecución del delito por el condenado ( SSTS 560/2002 de 27 de marzo , 634/2002 de 15 de abril y 520/2004 de 2 de abril )

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexander , como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un un delito continuado de falsedad ,sin circunstancias modificativas de responsabilidad , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ONCE MESES MULTA con cuota diaria de 6 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas .- Igualmente CONDENAMOS al mismo a que indemnice al perjudicado "FAMISA MERCANTIL DE INVERSIONES S.A." en la cantidad de veinte mil novecientos veintiséis euros con sesenta y nueve céntimos y al pago de las costas procesales , con inclusión de las devengadas por la acusación particular .

Notifíquese la presente resolución a las partes , haciéndoles saber sus derechos y los recursos que contra la misma cabe interponer .

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará certificación al rollo de Sala ,lo pronunciamos , mandamos y firmamos .-

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.