Sentencia Penal Nº 90/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 33/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo nº 33/09

Procedimiento Abreviado nº 3004/07

Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada

SENTENCIA Nº 90/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid a diecisiete de junio de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 3004/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 33 de 2.009 seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra D. Luis Alberto , con DNI nº NUM000 , nacido el día 12.07.73 en Valencia, de 35 años de edad, hijo de Francisco y de Encarnación, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado dos días (01.07.07 y 02.07.07), salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado el Procurador D. Antonio Casabella Rueda y defendido por el Letrado D. Sergio Blanco Sedano; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Luis Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena de cinco años de prisión, multa de 1.100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, accesorias correspondientes, y pago de costas , comiso de droga intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 45 y siguientes es de las actuaciones, cocaína, MDMA N-Etil-MDA y MDMA, sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tales están incursa en la lista I de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

Reiterada doctrina del Tribunal Supremo considera el MDMA como sustancia que causa grave daño a la salud, no ya sólo desde un punto de vista biológico, sino también (y lo que es más importante) desde una perspectiva sicológica, produciendo verdadera adicción y, además, con su consumo no excesivamente importante puede resultar dañado el cerebro -Sentencias, entre otras, de 11 de octubre de 1993, 21 de febrero de 1994 y 27 de septiembre de 1995- (STS 28-2-00 ).

De esta forma son recogidas en el cuadro elaborado por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, sobre la base del confeccionado por el Instituto Nacional de Toxicología, e incorporado al Acuerdo de 19.10.01.

En el mismo sentido, las sentencias de esta Sala Segunda de 22 de diciembre de 1995, 1 de abril de 1996 y 10 de octubre de 1996 , entre muchísimas más, se pronuncian en relación a esta cuestión, ratificando el criterio reiteradamente manifestado de la nocividad del "éxtasis" y su inclusión entre las llamadas drogas duras que ocasionan graves daños a la salud .O el Auto de 20-3-1996 ), que recuerda que en relación con las denominadas «drogas de diseño», se ha considerado que causan grave daño a la salud el «éxtasis», compuesto de MDMA-metilendiximetanfetamina (STS 24 enero 1994 ) y que el criterio del peligro que la sustancia entraña para la salud es independiente del grado de pureza de la droga incautada y está vinculado en forma exclusiva a la sustancia. En este mismo sentido y recordando la grave toxicidad del producto cuyas dosis se miden en microgramos, se pronuncian las Sentencias de 5 octubre y 20 diciembre 1983, 8 febrero, 11 y 29 mayo, 1 y 26 junio y 20 noviembre 1984, 12 noviembre 1985, 22 diciembre 1987, 15 febrero, 4 marzo y 15 junio 1988, 16 febrero 1990, 30 marzo, 28 septiembre y 30 octubre 1992, de 19 julio de 1.993 , entre otras.

Y ya en sede de lo prevenido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ninguna duda puede ofrecer que la prueba testifical, documental y pericial, amen de la sustancia intervenida, adveran netamente tanto la comisión de un delito contra la salud pública antes definido como la autoría del mismo.

Es un hecho cierto y reconocido por el acusado la ocupación de la droga en su poder, hecho además puesto de manifiesto por los agentes de la Guardia Civil que procedieron a su detención conforme fue expuesto por los mismos en el acto del Juicio Oral. Igualmente, en el acto del Juicio Oral, reconoció el acusado que la sustancia y dinero intervenidos eran suyos. Afirma sin embargo que la finalidad con la que poseía la sustancia era su propio consumo y el de otras personas con las que había venido desde Valencia para asistir a un concierto, siendo depositario de las pastillas que habían comprado e iban a compartir entre todos.

El consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo, lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido.

Y, de la prueba practicada, no se aprecia por este Tribunal que concurran los requisitos que el Tribunal Supremo (STS 24-7-2003, 24-7-2002, 27-11-2002, 17-2-2003, 8-3-2004 y 18-6-2004) viene exigiendo para la apreciación de una situación de consumo compartido, y que son:

1º) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. En este sentido, hemos de señalar que si bien se va abriendo paso una tendencia jurisprudencial en la que, a efectos del consumo compartido, reputa adictos o drogodependientes a los consumidores ocasionales de fin de semana, precisa en todo caso que no basta la condición de consumidores ocasionales o esporádicos (STS 02.03.06 y ATS 14.09,06 ).

2º) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia.

3º) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante".

4º) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes como acto esporádico e íntimo sin trascendencia social.

5º) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6º) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

En el supuesto enjuiciado, como decíamos, no concurren estos presupuestos habida cuenta las siguientes razones:

A) Según las manifestaciones del acusado y los testigos que ha presentado la defensa en el acto del Juicio Oral, la droga era para todos. No se ha acreditado sin embargo que todos ellos sean adictos o drogodependientes ni siquiera consumidores habituales de fin de semana. Es este punto, ninguno de ellos explicó su grado de adicción o frecuencia de su consumo personal.

El acusado, además, no ha acreditado que fuera consumidor de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos. Rehusó ser reconocido por el médico en el momento de su detención (f. 5). Tampoco solicitó reconocimiento forense ante el juzgado de guardia, ni análisis de orina. Se ha limitado a aportar dos informes con su escrito de conclusiones provisionales (f. 79 y 80) de fecha 30 de junio y 6 de octubre de 2.008, en los que se hace constar que se encuentra en tratamiento ambulatorio y regular desde el 01.03.07 por trastorno ansioso depresivo y un antiguo consumo irregular de speed y cocaína, siendo los controles de orina hechos desde hace un año negativos (lo que abarcaría el periodo de los hechos: 01.07.07).

B) Pero es más, acusado y testigos discrepan sobre quienes habían puesto dinero para la compra de la sustancia y sobre quienes iban a consumir, señalando el acusado y Dª Rosa que habían puesto dinero entre treinta personas, mientras que D. Jose Enrique señaló que la droga la compraron entre siete u ocho personas, y D. Alberto que fueron entre cinco y siete personas. Y únicamente comparecieron tres testigos en el acto del Juicio Oral afirmando compartir la droga con el acusado y señalando todos ellos que habían puesto treinta euros.

C) Ninguno de los dos anteriores supuestos concuerda con el valor total de la droga intervenida (437'35 euros). Si como señalan el acusado y la Sra. Rosa se reunieron treinta personas, el fondo común sería de unos novecientos euros, y tras ocho horas de concierto únicamente había consumido la mitad de la sustancia adquirida. Señala además en este punto el acusado que había otras personas depositarias de sustancia compartida, extremo sin embargo que es negado por la Sra. Rosa .

Si solo intervinieron siete personas en la puesta en común, reunieron doscientos diez euros, cantidad muy inferior al valor de la droga no consumida después de ocho horas de concierto.

D) Ni siquiera ha quedado acreditado que el acusado se encontrara en la discoteca en compañía de amigos o conocidos. Todos los agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del Juicio Oral señalaron que el acusado se encontraba solo. También le vio solo el vigilante de seguridad Sr. Marcos . Y no se reunió con persona alguna desde que éste le expulsara de la discoteca hasta la llegada de la Guardia Civil, como hubiera sido lo lógico si era el depositario de la sustancia, bien porque alguno de los coparticipes se acercara a él para abastecerse, bien para proceder a entregar la sustancia a otra persona que se hiciera cargo de la misma para poder seguir siendo compartida, dado que él no podía permanecer en el local.

E) La distribución de la cocaína en ocho bolsitas no es un indicio de un consumo compartido en que se pone conjuntamente toda la droga, sino que revela unas cantidades ya dosificadas para su transmisión y reparto individualizado.

F) No queda eliminado el riesgo expansivo de consumo con posible afectación a la salud de terceros. El acusado se encontraba en una macrodiscoteca y, en concreto, cuando fue expulsado por el vigilante de seguridad se encontraba en una de las terrazas de la discoteca, al aire libre, tal y como se expuso por el Sr. Marcos en el acto del Juicio Oral. Existía pues la posibilidad de que la droga se distribuyera o tuvieran acceso a ella otras personas.

G) El valor de las sustancias intervenidas no concuerda con los ingresos del acusado, sin medios de vida lícitos conocidos. Aunque ha afirmado que es contratado laboral, únicamente ha acreditado que se encuentra de baja y que tiene una minusvalía reconocida del 52%, aun cuando ha afirmado en el acto del Juicio Oral que desde hace tres meses le han concedido "la pensión del 100%". No ha aportado sin embargo documento alguno que acredite que tiene ingresos lícitos.

H) Y además, un indicio que conduce a deducir que la conducta del acusado encaja en el tipo penal anteriormente mencionado es el hecho de que este fue observado por el vigilante de seguridad de la discoteca efectuando lo que él denominó "un principio de acceso de venta" a una persona que se encontraba en la discoteca, viendo como el acusado estaba como haciendo un intercambio hablando con otra persona que tenía un billete, por lo que se acercó a él y le vio la droga, todo lo cual motivó precisamente su expulsión del local.

Por todo ello, la prueba practicada bajo las debidas garantías, y valorada conforme se ha razonado, es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llevar a este Tribunal al seguro convencimiento de que la sustancia aprehendida al acusado, o al menos buena parte de ella, estaba destinada a la transmisión a terceras personas, es decir al tráfico, configurándose así los presupuestos para la aplicación del tipo prevenido en el artículo 368 del Código Penal tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud.

Únicamente resta en este apartado poner de manifiesto que, frente a la alegación efectuada por la defensa en su informe en el acto del Juicio Oral en el sentido de que por el Ministerio Fiscal únicamente se imputaba al acusado la venta de sustancia estupefaciente y no la posesión para la venta, que en el escrito de acusación se expresa por el Ministerio Fiscal no solo la intención por parte del acusado de vender droga en la discoteca, sino que, más adelante, al relacionarse las distintas sustancias que le fueron intervenidas, se recoge expresamente su valor en el mercado ilícito y se añade la expresión "al que iba a destinarlas el acusado", luego es evidente que, no solo la venta sino la posesión para el tráfico es imputada al acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Luis Alberto , por la participación material, directa y voluntaria que tuvo en su ejecución (art. 28 del Código Penal ); formándose en el Tribunal la convicción de su autoría, en los términos y por los motivos expuestos en el fundamento de derecho precedente.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No puede ser apreciada en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción como atenuante, cualificada o no. Como se exponía en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, el acusado, rehusó ser reconocido por el médico en el momento de su detención (f. 5). Tampoco solicitó reconocimiento forense ante el juzgado de guardia, ni análisis de orina. Se ha limitado a aportar dos informes con su escrito de conclusiones provisionales (f. 79 y 80) de fecha 30 de junio y 6 de octubre de 2.008, en los que se hace constar que se encuentra en tratamiento ambulatorio y regular desde el 01.03.07 por trastorno ansioso depresivo y un antiguo consumo irregular de speed y cocaína, siendo los controles de orina hechos desde hace un año, y por tanto ya en el momento de la comisión de los hechos, negativos. Tampoco se ha solicitado la práctica de una prueba pericial psiquiátrica ni se han aportado informes anteriores a los hechos de los que pudiera inferirse la antigüedad o grado de adicción que padecía.

En consecuencia no ha quedado debidamente acreditada la concurrencia de la circunstancia comentada, siendo reiterada la Jurisprudencia en este extremo en el sentido de que para que la misma pueda ser apreciada ha de resultar acreditada como el hecho típico mismo.

Teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, la situación personal alegada por el acusado y la falta de antecedentes penales, este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de multa de cuatrocientos treinta y siete euros con treinta y cinco céntimos (437'35 euros), importe de la droga incautada, y prisión de tres años, mínimo legal permitido, conforme a lo dispuesto en el art. 368 del Código Penal .

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Pena y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Luis Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, y MULTA de CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (437'35 euros), con arresto sustitutorio de quince días para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Deberá serle de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa salvo que le hubiera sido computada en otra.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndole saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en Audiencia Pública celebrada en la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial en el día de su fecha; Doy fe.-