Sentencia Penal Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 2/2008 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2008-0000128

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000002/2008- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE

:

Letrado:

Procurador:

Procesado

Procesado

Procesado: Juan Francisco

Bernardino

Evelio

Letrado: BERNA RIADO, Mª DOLORES

ESPINOSA LOPEZ, FEDERICO

GALLY MUÑOZ, IGNACIO

Procurador: MANJON SANCHEZ, JOSE M.

MARTI SAEZ, CAROLINA

CALVO RUBI, CRISTINA

S E N T E N C I A N º 90/2010

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS

D. JOSE Mª MERLOS FERNÁNDEZ

En Alicante a dos de febrero de dos mil diez

VISTA el pasado día 27/01/2010 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE seguida de oficio por delito de CONSPIRACIÓN ASESINATO Y ATENTADO; AMENAZAS Y TENENCIA ILÍCITA ARMAS contra los procesados:

Juan Francisco , con DNI: NUM000 , hijo de Sebastián y María Dolores. Con domicilio en Alicante, TRAVESIA000 , portal NUM001 , puerta NUM002 . Representado por el Procurador José Mª Manjón Sánchez y defendido por el Letrado Dolores Berna Riado.

Bernardino , con DNI: NUM003 , hijo de Crispín y de Teresa. Nacido en Alicante el 9 de octubre de 1981. Con domicilio en la CALLE000 nº NUM004 , portal NUM005 . NUM001 NUM006 , de Alicante. Representado por el Procurador Carolina Martí Sáez y defendido por el Letrado Federico Espinosa López.

Evelio , con DNI: NUM007 , hijo de Salvador y María Remedios. Nacido en Alicante el 6 de junio de 1973. Con domicilio en la localidad de San Vicente del Raspeig (Alicante), CALLE001 nº NUM008 , NUM002 NUM009 . Representado por el Procurador Cristina Calvo Rubi y defendido por el Letrado Ignacio Gally Muñoz.

Con relación a los tres acusados, no consta su solvencia. Todos se encuentran en libertad provisional por esta causa.

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. D. María Illan Medina, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 4388/07, el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE instruyó el Sumario nº 1/08 en el que fueron procesados Juan Francisco ; Bernardino ; Evelio por el delito de CONSPIRACIÓN ASESINATO Y ATENTADO; AMENAZAS Y TENENCIA ILÍCITA ARMAS, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000002/2008 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos:

A) De un delito de conspiración al asesinato del art. 141 en relación al 139.2ª y 17.2 .

B) De un delito de conspiración del delito de atentado del art. 553 en relación al 552.1ª, 551.1 inciso segundo .

C) De un delito de amenazas del art. 169.2 .

D) De un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 y 564.2-3ª y todos ellos del Código Penal .

De cuyo delito consideró autores de los apartados A) y B) a los procesados Evelio y Bernardino .

Del delito del apartado C) es autor el procesado Bernardino .

Y del delito del apartado D) son autores los procesados Bernardino y Juan Francisco .

TERCERO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes:El día 20 de septiembre de 2007 el procesado Bernardino, mayor de edad y sin antecedentes penales computables , quedó con Nemesio . Mientras hablaban enseñó al primero una escopeta con los cañones recortados que portaba. En concreto, se trataba de una escopeta marca J.J. Sarasqueta recamarada para cartuchería metálica , del calibre 12/70 con número de serie NUM010, que aunque presentaba mala conservación era apta para el disparo por el cañón derecho, presentando mal funcionamiento el sistema de percusión del izquierdo. Dicha arma, destinada a la caza, había sido sustraída en la localidad de Elda en el año 2.004.

Posteriormente, Bernardino llamó al portero automático de la vivienda que ocupaba el procesado Juan Francisco , sita en el TRAVESIA000 nº NUM001, NUM011 puerta NUM002 de Alicante. Al bajar éste, le entregó la escopeta, que aquél aceptó guardar en el domicilio citado , donde fue encontrado por agentes de la policía nacional en registro practicado, previa autorización judicial, el 21 de septiembre de 2007.

No consta participación en los hechos del coprocesado Evelio . No consta que éste encargara en esas fechas a Bernardino que matara al agente de la policía nacional nº NUM012 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son consecuencia de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, en la forma que seguidamente vamos a concretar. En primer lugar nos referiremos a los delitos imputados a Bernardino y Evelio de conspiración al asesinato de los artículos 141 , 139.2ª y 17.2 del Código Penal , y conspiración al delito de atentado del artículo 553, con relación a los artículos 552.1ª y 551.1, todos ellos del Código Penal . También analizaremos la prueba con relación al delito de amenazas imputado al primero de los coprocesados que hemos citado.

La prueba referida a los citados delitos es preferentemente de carácter personal, y se centra en la declaración del testigo Nemesio . Es constante la Jurisprudencia que estima que la declaración de un único testigo puede ser prueba de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado. Ahora bien, su valoración requiere de una especial prudencia debiendo analizarse los siguientes datos:

1.- Forma de prestarse la declaración en el plenario.

2.- Coherencia de dicho relato con declaraciones previas del testigo.

3.- Existencia de relaciones previas entre el testigo y el acusado , y análisis de la relevancia de los hechos que rodearon la ejecución del delito o sus consecuencias para aquél, todo ello con el fin de descartar que aquél pudiera tener algún interés en perjudicarle o en que, por cualquier otro motivo, la sentencia fuera de signo condenatorio.

4.- Existencia de otras pruebas que corroboren su declaración reforzando su credibilidad.

Sobre su la eficacia de este testimonio se pronuncia la STS de 29 de enero de 2005 , con cita de un abundante Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional:

"la Sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente , y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma , desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo"

Con base en dichas premisas pasamos a valorar el testimonio.

1.- El relato que ofreció en el plenario resultó coherente. Ahora bien, no debe olvidarse que existió una contradicción ciertamente relevante con sus declaraciones anteriores. En el juicio afirmó que el coprocesado Juan Francisco estuvo presente durante toda su conversación con Bernardino . En sus manifestaciones previas, por el contrario, mantuvo que la propuesta para matar a un agente de policía la realizó cuando estaban solamente ellos dos. Que también estaban solos cuando le encañonó con la escopeta, amenazándolo de muerte. Que tras ocurrir estos hechos fue cuando llamó a Juan Francisco a su casa, entregándole la escopeta cuando acudió.

Cuando se preguntó al testigo sobre esta contradicción se escudó en fallos de memoria dado el tiempo transcurrido. Consideramos este lapso relevante , dado que el hecho se produjo hace poco más de dos años y según el propio testigo ha marcado su vida, por lo que cabe pensar que el recuerdo sobre la forma de desarrollarse resulta constante, no entendiendo cómo puede producirse el olvido de una circunstancia tan relevante.

2.- Existe una causa que hace pensar en una cierta inquina del testigo hacia el acusado. En la fecha de producirse el hecho el testigo se sentía atraído por la que era o había sido pareja de éste y con la que tiene hijos en común, afirmando incluso que había iniciado contactos sexuales con ella.

3.- Concurre un hecho relevante como corroboración, como es la ocupación de la escopeta en el domicilio de Juan Francisco, donde indicó el testigo se hallaba. Ello no obstante, no deben olvidarse los antecedentes delictivos de Bernardino , contexto en el que no resulta sorprendente se le relacione con una arma de fuego, que puede poseer con una finalidad ilícita, sin duda, pero que no tiene que ser la descrita por el testigo.

Con estos antecedentes, debemos llegar a las siguientes conclusiones:

1.- La prueba practicada resulta ciertamente endeble para fundamentar el pronunciamiento condenatorio para Evelio .

La prueba de cargo se limita a la manifestación del reiterado testigo, quien afirma que Bernardino le comentó que aquél ofrecía una importante suma de dinero por la muerte de un agente de policía concreto. No existe prueba alguna que permita achacar de forma directa a Evelio dicha declaración de voluntad. No existe dato alguno en autos que refrende que había efectuado dicha propuesta. Como elemento colateral, se constata que el citado funcionario fue una de las personas que participó en la investigación que motivó la detención de Evelio como presunto autor de un delito contra la salud pública, hecho que es insuficiente para concluir que los hechos fundamento de la acusación son ciertos. A tal efecto , no debe olvidarse que en dicho servicio participaron muchos otros agentes de policía.

Por tanto, estimamos que la falta de prueba para fundamentar la solución condenatoria resulta patente, lo que determina un pronunciamiento absolutorio.

2.- La prueba resulta también insuficiente para desvirtuara la presunción de inocencia de Bernardino .

Ya hemos analizado al valorar la declaración del testigo único la insuficiencia de la prueba como única para fundamentar el pronunciamiento condenatorio. No resulta constatado que el acusado tuviera un propósito serio y real de atentar contra la vida del agente reiterado.

Por todo ello, procede el pronunciamiento absolutorio de los delitos de conspiración para el asesinato y para el delito de atentado, y amenazas.

SEGUNDO.- Consideramos probada la comisión por de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.2.3ª del Código Penal .

Bernardino admitió en fase de instrucción la posesión del arma, para luego desdecirse en el plenario, sin dar razón alguna sobre él por qué de su primera declaración.

La retractación del acusado o testigo en el acto del juicio de la declaración inculpatoria prestada ante el Juez de instrucción , no supone la ineficacia de dicha prueba. El Juez Sentenciador deberá analizar la verosimilitud de la primera declaración, compararla con la prestada en el plenario, e indagar sobre las razones de la retractación. Por tanto, se trata de una cuestión de valoración de la prueba practicada.

Esta posición se refleja en una nutrida Jurisprudencia de la que son ejemplo las S.S.T.S. de 30 de marzo de 1996 , 26 de enero de 1998, 8 de julio de 2000 y 30 de noviembre de 2004, manifestando ésta última que:

"En este sentido la sTS. 12 de septiembre de 2003 recordando lo dicho con reiteración por la Sala en ss. 11 de febrero de 1992, 20 de abril de 1993, 31 de octubre de 1994, precisa «Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar Sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte , como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su Sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr .) , siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir , no en sus detalles específicos) , hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.".

El testigo reiterad y Juan Francisco corrobora que estaba en posesión de la escopeta. Valorando dicha prueba de forma conjunta entendemos acreditada la comisión del delito.

El coacusado Juan Francisco admite que tuvo en su poder un día aproximadamente la escopeta, que fue ocupada en su domicilio por la policía. No nos ofrece dudas el hecho de que conocía que se trataba de un arma alterada, o que estuvo en perfectas condiciones de saberlo. La entrega a la policía de la escopeta en el registro no tiene relevancia penológica, ya que el mismo tiene lugar precisamente al tener información de que estaba escondida en el inmueble.

La escopeta de cañones recortados es arma modificada a los efectos de aplicación del artículo 564.2.3ª del Código Penal .

En este sentido podemos recordar los pronunciamientos de la S.T.S. de 4 de febrero de 2009 :

" la tenencia, careciendo de los permisos reglamentarios, de escopetas con los cañones recortados constituye una alteración sustancial del arma reglamentada , por lo que la subsunción es la prevista en el art. 563 del Código penal ... La ST.S. 1383/2004, de 19 de noviembre, señala "Recapitulando, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son , exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite...

Una escopeta de tales características, al recortarse sus cañones y su culata, queda inhabilitada para su originario destino que es la caza o el tiro deportivo (plato, pichón etc.) , convirtiéndose en una peligrosísima arma ofensiva , que une a la facilidad de su ocultación, su utilizabilidad sólo a corta distancia, y la producción con sus disparos , tanto de proyectil único (bala) como múltiple (perdigones), de unos efectos devastadores sobre el organismo humano".

Por todo ello , encontrándose el arma en condiciones de ser usada procede el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.- Se alega por la defensa de Bernardino la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

La citada circunstancia contempla los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (SSTS 31 de julio de 1998, 27 de septiembre de 1999, 20 de enero de 200 y 16 de octubre de 2001, entre otros muchos).

En este caso, ni consta el presupuesto biológico (grave adicción) , ni aún constando apreciamos que pudiera atenuar un delito como es la tenencia ilícita de armas, que no se relaciona con la actividad compulsiva propia del toxicómano.

Tampoco consta un trastorno psíquico en Juan Francisco como se pretende por su defensa, que afectara de forma relevante a su imputabilidad.

CUARTO.- Procede imponer a los acusados la pena de catorce meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, atendiendo a sus antecedentes delictivos que permiten presumir un riesgo cierto para terceros por la posesión del arma.

QUINTO.- Cada uno de los condenados abonará la séptima parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio (artículo 123 CP ).

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER a Evelio, Juan Francisco Y Bernardino , de los delitos de CONSPIRACIÓN PARA EL ASESINATO Y CONSPIRACIÓN PARA EL ATENTADO.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Francisco Y Bernardino como autores de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORC.E. MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Cada uno de los condenados abonará la séptima parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio.

Procede el comiso de la escopeta ocupada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, en su caso, haciendo constar en el escrito anunciando la casación si la defensa y representación son del turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.