Sentencia Penal Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 77/2010 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00090/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 77/10 (PENAL)

D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena a treinta de marzo de 2010

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 90/10

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 134/08, antes diligencias urgentes nº 125/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena (Rollo nº 77/10), por el delito de quebrantamiento de condena, contra Belarmino , defendido por la Letrada Sra. Espejo Bernal, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 15 de junio de 2008 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "Primero.- por auto de fecha 5 de febrero de 2008 dictado por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de esta ciudad en diligencias urgentes 41/2008 se impone al acusado don Belarmino la medida cautelar de prohibición de aproximación a doña Covadonga y a las hijas de ambos, Isabel y Josefa a una distancia inferior a 300m, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, y con vigencia durante la tramitación de aquella causa.

Segundo.- sobre las veintiuna horas del día 3 de abril de 2008, el acusado don Belarmino , mayor de edad en cuanto nacido el 18 de agosto de 1938, con antecedentes penales cancelables, teniendo pleno conocimiento de la resolución judicial anterior y con ánimo de ignorar su contenido fue sorprendido con doña Covadonga en la calle Trovero Marín de Cartagena".

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: "Que debo condenar y condeno a Belarmino como autor responsable de un delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468.2 sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión y las costas causadas".

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por Belarmino , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 77/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto solicita el recurrente que se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal y se absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado, entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta el Juzgador a quo la declaración de la esposa y la voluntad reiteradamente declarada de ésta de volver a convivir con su esposo, estando las hijas acogidas por los Servicios Sociales. Entiende que ha existido una interpretación rígida del precepto y no ha tenido en consideración que estamos en presencia de un delito provocado y por tanto atípico ya que fue la esposa protegida por la orden de alejamiento la que estaba ocupando la vivienda sin saberlo el apelante y la que quiere continuar conviviendo con éste, por lo que la conducta carece de antijuridicidad material para poder ser punible. Subsidiariamente solicita que se reduzca la pena a 6 meses de prisión.

Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios términos.

Segundo: De nuevo se plantea en esta alzada, al igual que en instancia, el tema relativo a los efectos del consentimiento de la mujer protegida por una orden de alejamiento con relación a la eficacia de la misma orden de protección dictada por un Juzgado o Tribunal. Tal cuestión ha sido clarificada por el Tribunal Supremo que, tras algunas vacilaciones ha fijado una doctrina jurisprudencial que se refleja por primera vez en la STS nº 39/2009, de 29 de enero (recurso nº 1592/07 ), según la cual: "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé...". En los mismos términos se manifestó la STS nº 92/2009, también de 29 de enero (recurso 10618/08 ) y más recientemente la STS de 13 de julio de 2009 , que reafirma la doctrina anterior: "...Acerca de la medida de alejamiento (art. 468-2 C.P ) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la S. núm. 1156/2005 de 14-3 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento (véanse S.T.S. núm. 1079 de 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero ).... Pero independientemente de ello la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones: a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.

Partiendo por tanto de la doctrina jurisprudencial anterior resulta evidente que el recurso debe ser desestimado, al menos en relación a la pretensión principal de absolución planteada por el apelante. En tal sentido, como bien señala la sentencia apelada, no cabe duda alguna de que concurren todos los elementos del tipo penal, pues existe una orden de protección dictada con fecha 5 de febrero de 2008, en la que expresamente se prohíbe al apelante acercarse a su esposa a menos de 300 metros así como comunicarse por cualquier medio, con vigencia durante la instrucción de la causa, orden que estaba vigente a la fecha de los hechos y que era conocida por el propio apelante, como así lo reconoció expresamente en el juicio. Igualmente el incumplimiento de dicha orden judicial está igualmente acreditado, tal como se deriva de las declaraciones del apelante y del resto de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, sin que exista causa alguna que pudiera justificar estos hechos. En tal sentido se puede aceptar que inicialmente la comunicación no fue buscada de propósito por el apelante, pues se encontró cuando salió de la cárcel a su esposa en el domicilio conyugal en el que había vuelto a residir, tratándose de un hecho desconocido para el mismo; ahora bien, lo que resulta evidente es que la continuación de dicha comunicación a lo largo de todo el día, hasta el momento en el que fue detenido sí fue voluntariamente aceptada por el apelante y por tanto es una conducta que únicamente puede ser imputada al mismo, pues una vez constatada la presencia de su esposa debió de haberse alejado de la misma por imperativo de la orden de alejamiento vigente. En modo alguno se puede hablar de delito provocado por la actitud de la esposa, pues en todo momento el apelante tuvo la opción de marcharse del domicilio y de no continuar el contacto con la Sra. Covadonga y si no lo hizo fue porque voluntariamente no lo consideró oportuno, cometiendo por ello el delito por el que ha sido condenado.

Tercero: Mejor suerte estimatoria debe de tener el segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, en relación a la pena impuesta. En tal sentido se impone la sentencia en su máxima extensión de un año de prisión, justificándose dicha pena en el fundamento de derecho sexto en "...en tanto en cuanto se trata de la segunda condena por idénticos hechos dictada por este mismo juzgado en el exiguo plazo de dos meses". Sin embargo, y a pesar de esta argumentación, no consta en las actuaciones la existencia de una condena anterior por los mismos hechos, pues ni se le reconoce la agravante de reincidencia ni se refiere la sentencia, salvo en este concreto fundamento a una condena anterior ni consta unido a las actuaciones testimonio de dicha sentencia, aunque no fuese firme; tampoco se desprende tal antecedente ni de las diligencias de antecedentes policiales, en la que consta una denuncia por abusos sexuales, ni en la hoja de antecedentes penales en la que únicamente consta una condena firme por un delito de falsedad en documento mercantil en el año 1996. En definitiva, aunque la pena en principio está dentro del límite que el artículo 66.6º CP concede al juez en los casos en los que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, esta Sala, en atención a la necesaria individualización de la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y la menor o mayor gravedad de los hechos, considera que la imposición de la pena máxima es excesiva, pues no puede dejarse de tener en cuenta que el acercamiento no se produjo de propósito por el apelante, aunque posteriormente se consintiera y la denuncia no proviene de la víctima ni hubo ninguna situación de peligro o amenaza a la esposa que hubiera justificado una mayor penalidad, sin que se haya acreditado la segunda condena a la que se refiere la sentencia apelada. Por ello, y al amparo del propio artículo 66.6º CP , se considera ajustada la imposición de la pena mínima legalmente prevista para el tipo del artículo 468.2 CP , esto es la pena de seis meses de prisión.

Cuarto: Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Belarmino , contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 134/08, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y por la presente se acuerda condenar a Belarmino como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la primera instancia. Todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.