Sentencia Penal Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3801/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo 3801/2009

Jdo. Instr. 16 Sevilla

P.A. 30/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 90/10

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO

DON FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En Sevilla, a 10 de febrero de dos mil diez.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:

DOÑA Celia , nacida en Sevilla el 11 de febrero de 1.969, hija de Antonio y de Francisca, con domicilio en Sevilla, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada los días 16 al 18 de diciembre de 2007 (detención policial) y del 15 de enero al 9 de Febrero de 2010. La representa la Procuradora Dª. Olga Elena Coca Alonso y la defiende el Abogado D. Manuel Díaz Eugenio.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.

SEGUNDO .- Abierto el juicio oral, se celebró separadamente respecto de otros dos acusados, habiendo tenido lugar respecto de la aquí acusada el día de ayer , practicándose en él las siguientes pruebas: declaración de la acusada, tras ser informada de su derecho a guardar silencio, de los testigos Policías Nacionales NUM002 y NUM003 , Primitivo y Ruperto , así como pericial del Policía Nacional NUM004 . El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autora a la acusada Celia , solicitando la pena de 5 años de prisión y multa de 2544 euros, solicitando igualmente la imposición de costas a la acusada así como el comiso y destrucción de la droga intervenida y la adjudicación al estado del dinero intervenido.

CUARTO.- La defensa de la acusada, en el acto del Juicio Oral y en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinada, si bien subsidiariamente intereso se apreciara la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

Hechos

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

La acusada Celia , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 16 de diciembre de 2007, sobre las 13 horas, fue interceptada por agentes de Policía Nacional en la c/ Niza, de Sevilla, en un local abandonado; en el interior del local, la acusada se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, encontrándose además allí en ese momento otras dos personas que han sido enjuiciadas separadamente y otras siete personas más que estaban comprando o consumiendo droga, a las que se intervinieron un total de 11 papelinas.

A Celia se le intervienen encima 480 euros en billetes y otros 47'63 euros en monedas, así como 9 papelinas con un peso neto de 485 mg. que resultaron contener cocaína con una pureza del 86'1 %, otras 63 papelinas que contenían heroína con un peso neto de 1'47 gr. y una pureza del 35'6 % y una bolsita que contenía 14'17 gr. netos de heroína con una pureza del 43'1 %. El total de las sustancias aprehendidas a Celia alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 1.000,86 euros.

En el local también pudieron encontrar un bote de amoniaco, dos balanzas electrónicas, cuchillos, navajas, papel de plata y demás instrumentos para manipular, pesar y distribuir la droga.

Toda o la mayor parte de la droga intervenida a la referida Celia iba a ser destinada a la venta. Celia , en el momento de los hechos, tenía sus facultades considerablemente disminuidas a causa del consumo de sustancias estupefacientes, respecto de las cuales presenta un dilatado historial de adicción.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el artículo 368 del Código Penal , en la forma de posesión con destino al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

La acusada niega que estuviera en posesión de tales sustancias, refiriendo que fue arrojada al suelo por otra de las personas allí presentes, en tanto que su defensa cuestiona además la naturaleza de lo intervenido al impugnar los análisis practicados sobre la misma, siendo éstas en consecuencia las dos cuestiones nucleares sobre las que ha de gravitar esta resolución.

En cuanto al primer extremo, la posesión por Celia de 9 papelinas de cocaína, otras 63 de heroína y una bolsita también con esta última sustancia, queda suficientemente acreditada a juicio del tribunal por la declaración de los dos agentes de Policía Nacional que intervinieron en los hechos, los cuales de forma clara, contundente y coincidente relataron cómo fue la propia acusada la que extrajo tales sustancias de un bolsillo de su rebeca y se las entregó a uno de ellos, detalle que ni siquiera consta en el atestado y que difícilmente podrían haber inventado por separado, no concurriendo en ellos circunstancia alguna que cuestione su credibilidad objetiva o subjetiva; tales declaraciones obtuvieron además importante corroboración objetiva, no ya sólo por el dato incuestionable de la intervención de tales sustancias sino también por lo inconsistente del alegato exculpatorio respecto a que eran otras de las personas que allí había quienes habían tirado tales sustancias al suelo, pues de una parte Primitivo no admitió haberlas tirado él y de otra los propios agentes no sólo afirmaron que las restantes personas estaban allí consumiendo en ese preciso instante, sino que a los mismos les intervinieron pequeñas cantidades que así lo evidenciaban (entre una y tres papelinas), formulando contra ellos la correspondiente denuncia administrativa, y no tiene sentido que arrojaran al suelo algunas papelinas y permanecieran en posesión de otras. Frente a tan contundente prueba, poca credibilidad merecen las testificales de Primitivo y Ruperto , el primero ya condenado en separada resolución por aquellos hechos y el segundo uno de los consumidores denunciado administrativamente, declaraciones que analizadas en profundidad ni siquiera llegan a negar rotundamente la realidad de tales hechos sino que vienen a eludirlos con el argumento de que ellos no los vieron ( Primitivo , pese a afirmar al inicio que a Celia no le intervinieron nada, nos dice después que "no sabe si ella tiró algo" y que él "estaba mas pendiente de lo suyo"; Ruperto llega a decir que fue en el juicio cuando ha visto por primera vez a la acusada, por lo que mal puede saber lo que se le interviniera o no en el lugar de los hechos, acreditando además sus malas dotes como fisonomista cuando ni siquiera reconoció a los policías que intervinieron); por ello, y aun sin afirmar que tales testigos mintieron, es lo cierto que sus declaraciones resultaron del todo inocuas al objeto del proceso.

SEGUNDO .- Acreditado que aquellas sustancias fueron intervenidas en poder de la acusada, cumple ahora determinar el elemento objetivo del delito, esto es, la naturaleza y contenido de lo intervenido, en la medida en que fueron impugnados por la defensa los correspondientes análisis periciales, impugnación que realizó con ocasión de la prueba documental y reiteró luego en vía de informe.

No es pacífico que el párrafo segundo del artículo 788.2 del Código Penal pueda aplicarse sin más a los informes emitidos por el Laboratorio de la Policía Científica, pero en todo caso ni siquiera es necesario acudir a tal posibilidad en la medida en que la impugnación formulada ni siquiera se acomoda mínimamente a las exigencias jurisprudenciales; así, las sentencias del Tribunal Supremo 72/2004, de 29 de Enero , y 156/04, de 9 de Febrero , establecieron ya respecto a la falta de ratificación del análisis de la sustancia estupefaciente y en relación al acuerdo del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.999, un doble límite tanto temporal como material a esas impugnaciones, pues han de producirse a lo sumo en el escrito de calificación provisional y no en las definitivas, pues se impediría en este último caso que el Fiscal pueda proponer prueba sobre tal extremo, y la impugnación no ha de ser meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno y sin concretar si la discrepancia lo es con la cantidad, la calidad o el método empleado.

Conforme a esos criterios, la impugnación formulada por la defensa resulta extemporánea, pues nada se decía en su escrito de defensa ni se anunció al comienzo del juicio, limitándose a alegarlo en el acto del juicio con ocasión de la prueba documental y a desarrollarlo en su ulterior informe, cuando ya evidentemente la acusación pública representada por el Ministerio Fiscal no tiene posibilidad de reaccionar y se ve sorprendido por tal alegato sin que pueda proponer nuevas pruebas; pero es que, además, la pretendida impugnación carece totalmente de fundamentación o motivación alguna, quedando reducida a un mero formalismo sin que se dijera realmente si se cuestionan los resultados cualitativos o cuantitativos, la capacidad de los autores del informe, la fiabilidad científica del mismo, los métodos seguidos, la regularidad de la cadena de custodia o cualquier otro extremo relevante. Estas dos consideraciones habrán de llevar al rechazo de la protocolaria impugnación, pues como dijera el propio Tribunal Supremo en la última sentencia citada, "los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ . Y las impugnaciones efectuadas en el mismo acto del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas".

Pero es que, en todo caso, al acto del juicio compareció el Policía Nacional NUM004 que, como expondremos, intervino en tales análisis y se sometió, bajo la debida contradicción, al eventual interrogatorio de las partes, destacando que el formulado por la defensa se limitó a cuestiones formales pero ni siquiera se interesó por los métodos científicos utilizados u otras cuestiones relacionadas propiamente con la pericia. En efecto, consta en autos (folio 32 en relación con el 23) que nueve de las papelinas intervenidas a la acusada pasaron a constituir la muestra 2A, las otras 63 papelinas se identificaron como muestra 2B y la bolsita pasó a ser la muestra 3; en relación con tales muestras, consta a los folios 25 y 26 el correspondiente análisis cualitativo, que acredita que contenían cocaína y heroína, analítica en que intervino el Funcionario NUM004 que compareció al juicio y ratificó su resultado; consta así mismo a los folios 70 y 71 el análisis cuantitativo de esas mismas muestras, en el que ciertamente no figura haber intervenido el mencionado Funcionario, pero el mismo nos aclaró en el acto del juicio que había confeccionado un informe que contenía tanto los resultados cualitativos como cuantitativos, que por razones desconocidas - posiblemente burocráticas- no había sido remitido como tal sino desglosado en los dos mencionados, informe completo que portaba y que fue debidamente unido a la causa a instancias del Ministerio Fiscal, cuya coincidencia con los dos obrantes ya anteriormente es total, ratificándolo en ese acto y teniendo la defensa la oportunidad, que declinó, de preguntar sobre el mismo. De este modo, hemos de dar pleno valor a la pericial tanto el aspecto cualitativo como cuantitativo.

Sentado, pues, que se trataba de cocaína y heroína en las cantidades y porcentajes de pureza que quedan expuestos, sólo resta decir que ambas sustancias están incluidas en la Lista I del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes de 1.961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, y las dos son proclamadas jurisprudencialmente, de forma absolutamente unánime, como sustancias que causa grave daño a la salud.

TERCERO .- Aunque la defensa ni siquiera lo cuestiona, para dar coherencia a su argumento que negaba la posesión, tampoco abrigamos duda alguna sobre el dato de que la acusada destinaba tales sustancias al tráfico. Sabido es que este elemento subjetivo, por su propia naturaleza interna, no obtendrá nunca una prueba directa, de manera que ordinariamente su acreditación deberá verificarse a través de una inferencia racional obtenida de los datos objetivos acreditados, y así la Jurisprudencia induce esa finalidad de tráfico a partir de circunstancias que aquí concurren, cual son de lado la cantidad aprehendida, superior a la aceptada como consumo de un adicto a las mismas en un día (en este sentido, informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, aceptado por el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de Octubre del mismo año), del modo en que se encontraban (distribuida en 72 papelinas, además de una bolsita de heroína), de los restantes elementos intervenidos (balanzas, paracetamol, etc.), del dinero también intervenido y abundancia de moneda fraccionaria típica de las previas ventas, de la reducida capacidad adquisitiva de la acusada en relación con el valor de la droga y del propio relato de los agentes cuando identifican el lugar como punto de venta habitual, describen algún intercambio justo al momento de su intervención e incluso que algunos de los consumidores señalaron a la acusada como una de las personas que les había vendido.

Todo ese cúmulo de datos objetivos e indicios permiten inferir sin lugar a dudas que la acusada predestinaba las sustancias que le fueron intervenidas a su entrega y transmisión por precio a terceras personas, excluyéndose un propio consumo que ni siquiera se alega.

CUARTO .- Del delito que venimos analizando ha de responder como autora la acusada Dª. Celia , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues es quien realiza de forma personal y directa, con dominio del hecho, las conductas señaladas, tal y como ha quedado suficientemente expuesto en los anteriores fundamentos.

QUINTO . Concurre, por otra parte, la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . El informe del Médico Forense es sumamente clarificador, recogiendo un dilatado historial adictivo, con síntomas objetivos de un síndrome de abstinencia tras dos días detenida y con altas dosis de consumo diario, que además se conecta funcionalmente con el delito cometido pues la ausencia de ingresos lícitos hace de la venta de drogas a pequeña escala el medio para subvenir al propio consumo; tan dilatada adicción y la naturaleza del delito cometido nos lleva a concluir un deterioro grave de las facultades volitivas que ha de reputarse, además, de especial intensidad, por lo que como propuso la defensa ha de apreciarse además dicha circunstancia como muy cualificada, por esa singular afectación de las facultades volitivas que se traduce en equivalente fundamento atenuatorio.

SEXTO .- El artículo 368 el Código penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, que en este caso se ha establecido en 1.000,86 euros; la apreciación de la atenuante analizada en el apartado anterior lleva a rebajar esa pena en un grado y, dentro de ésta, estimamos adecuada la pena de veinte meses de prisión, prácticamente el mínimo, atendida la cantidad de droga intervenida, cuyo esperable beneficio apenas alcanzaría para atender el propio consumo, fijando con iguales criterios la pena de multa.

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio y posesión, así como el comiso y adjudicación al Estado del dinero efectivo intervenido, producto y ganancia de la ilícita actividad.

SÉPTIMO .- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Condenamos a Dª. Celia , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción, a las penas de VEINTE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y una MULTA DE QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 €), con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, condenándola así mismo al pago de las costas del juicio a ella correspondiente.

Decretamos el comiso de la droga que le fue intervenida, que será destruida si no lo hubiere sido ya; decretamos igualmente el comiso de la cantidad de 527,63 euros que le fue intervenida, que se adjudica al Estado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará, en su caso, el tiempo de detención provisional.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.