Sentencia Penal Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 77/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.:48.04.1-10/023317

Rollo penal 77/10

Atestado nº: PM BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 07/05/2010

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Juan Enrique , Cornelio y Íñigo

Procurador/a: IGNACIO HIJON GONZALEZ, MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA y ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA

Abogado/a: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS, ALBERTO BARAÑANO GONZALEZ y IÑAKI IRIZAR BELANDIA

SENTENCIA Nº 90/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Dña. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 22 de noviembre de 2010.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 139 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ATENTADO CONTRA LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD y falta de LESIONES , Rollo de Sala núm. 77/10, contra Juan Enrique , nacido el 29/03/1978 en Lleida (España), hijo de Juan y María Rosario, con DNI num. NUM001 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Hijón González y bajo la dirección letrada de D. José Luis López Arias, Cornelio , nacido el 23/01/1972, en Guinea Bissau, hijo de Joao Bacar y de Mariama, con NIE núm. NUM002 , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Maria Álvarez de Amezaga y bajo la dirección letrada de D. Alberto Barañano González y contra Íñigo , nacido el 11/09/1980, en Guinea Bissau, hijo de Augusto y de Kadi, con NIE núm. NUM003 , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Isabel López Linares y bajo la dirección letrada de D. Iñaki Irizar Belandia, declarados insolventes y en situación de libertad provisional, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Emilio José Villar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó las conclusiones provisionales y en la 1ª introdujo un párrafo en que se hace constar que "el precio del gramo de la heroína se cifraba en el momento de los hechos en 60 euros" y modificando el párrafo siguiente sustituyó la cantidad de 279.100 euros por 90.000 euros, modificando también el párrafo cuarto desde abajo en el sentido de que el agente de la Policía Local num. NUM004 no se muestra parte y no reclama; en la 2ª, en el párrafo segundo después del delito de atentado introdujo como alternativa a dicho delito el de resistencia a los agentes de la autoridad del artículo 556 del código penal manteniendo el resto del párrafo; y en la 5ª, en lugar de multa de 400.000 euros interesó la pena de multa de 280.000 euros y también alternativamente por el delito de resistencia a agentes de la autoridad la pena de prisión de 9 meses manteniendo el resto de los pedimentos.

En sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal , un delito de atentado del artículo 550 y 551.1 del Código Penal y alternativamente un delito de resistencia a los agentes de la autoridad del artículo 556 del Código Penal , en concurso con una falta de lesiones del articulo 617.1 del Código Penal en relación con el artículo 77 del Código Penal , estimando como responsables en concepto de autores del delito contra la salud pública a los tres acusados mientras que de las demás infracciones criminales estimaba como autor a Cornelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó para cada uno de los acusados por el delito contra la salud pública la imposición de la pena de prisión de 7 años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 280.000 euros, comiso de las sustancias estupefacientes, instrumentos y demás efectos aprehendidos, y para el acusado Cornelio por el delito de atentado a los agentes de la autoridad la pena de prisión de 1 año y 6 meses, y alternativamente por el delito de resistencia a los agentes de la autoridad la pena de prisión de 9 meses, en ambos casos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones la pena de multa de 45 días a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado Juan Enrique se modificaron las conclusiones provisionales introduciendo en la 1ª, la referencia a la confusión de su defendido y que éste proporcionó los datos de quien le encargó el transporte y que la sustancia incautada es de corte y no era heroína, y alternativamente en la 4ª, introdujo que concurren las circunstancias del artículo 21.4 , la atenuante analógica del artículo 21.6 y finalmente que concurre el error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal y en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido, subsidiariamente la eximente completa del artículo 20.1, 20.5 del Código Penal o las circunstancias atenuantes de los artículos 21.2 y 21.1 del Código Penal y alternativamente la apreciación de las circunstancias ya indicadas introducidas en la modificación de conclusiones y el error de tipo.

Por la defensa del acusado Cornelio , en idéntico trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido, con apreciación de la circunstancia eximente del artículo 20.2º del Código Penal y, en su defecto, la circunstancia atenuante muy cualificada, eximente incompleta de drogadicción o, en último término, la ordinaria del artículo 21.2º del Código Penal .

Por la defensa del acusado Íñigo se modificaron las conclusiones provisionales introduciendo en la 4ª, alternativamente que concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , y en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido y alternativamente la apreciación de dicha circunstancia atenuante indicada.

Hechos

Por agentes de las Policía Local de Bilbao se estableció un dispositivo de vigilancia en torno a la vivienda sita en la CALLE000 num. NUM005 , NUM006 , de la villa de Bilbao en la que residía Juan Enrique , nacido el 29/03/1978 en Lleida (España), hijo de Juan y Maria Rosario, con DNI num. NUM001 , sin antecedentes, penales, por sus viajes en autobús con itinerario internacional relacionados con actividades relativas a la adquisición de heroína.

Sobre las 8.10 horas del día 6 de mayo de 2010, tras salir de su domicilio portando una maleta se dirigió hasta el bar Alisas próximo al Ayuntamiento de Bilbao donde estuvo esperando hasta las 11.00 horas en que al aparecer el vehículo a motor de color rojo, marca SEAT León, matrícula ....-CZR conducido por Íñigo , nacido el 11/09/1980, en Guinea Bissau, hijo de Augusto y de Kadi, con NIE núm. NUM003 , sin antecedentes penales y con residencia legal en el territorio español, acompañándole como copiloto Cornelio , nacido el 23/01/1972, en Guinea Bissau, hijo de Joao Bacar y de Mariama, con NIE núm. NUM002 , sin antecedentes penales y con residencia legal en el territorio español, con quienes previamente se había puesto de acuerdo para trasladarse en dicho vehículo hasta Rótterdam (Holanda) para adquirir sustancia estupefaciente y proceder a su distribución y venta en territorio español, se montó en la parte de atrás del vehículo tras depositar su maleta en el maletero.

Al llegar a Rótterdam, Juan Enrique se hizo cargo de una mochila en la que portaba tres bloques conteniendo 1.483,2 gramos de heroína con una riqueza del 0,8 % en Diacetilmorfina base y cuatro bolsas conteniendo 4.037,7 gramos de sustancia no estupefaciente o psicotrópica en forma de polvo marrón de aspecto análogo a la anterior, mientras Cornelio y Íñigo regresaron nuevamente a Bilbao en el mismo vehículo, donde se dispusieron a esperarle a Juan Enrique .

Sobre las 6.00 horas del día 8 de mayo de 2010 Cornelio y Íñigo llegaron con el vehículo Seat Leon, matrícula ....-CZR , a las inmediaciones de la estación Termibus de la villa de Bilbao, aparcándolo en la calle Luis Briñas, dirigiéndose a la estación cuando llegaban los autobuses procedente de Rótterdam, esperando a la llegada de Juan Enrique , quien llegaría sobre las 7.00 horas de ese día en el tercero de los autobuses que con dicho punto de partida fueron llegando a Bilbao.

Tras bajarse Juan Enrique con una mochila y recoger su maleta de la zona de portaequipajes del autobús se dirigió hacia la salida de la estación por unas escaleras que dan a la calle Luis Briñas, Íñigo le hizo una señal para que siguiese a Cornelio mientras Íñigo se dirigía al vehículo estacionado, transitando aquéllos por la calle Zunzunegui donde se juntaron, enseñándole Juan Enrique a Cornelio el contenido de la mochila cuando los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que les seguían llegaban cerca de ellos, teniendo Cornelio en el puño de una de sus manos la cantidad de 300 euros en billetes de 50 euros y en la otra un teléfono móvil y al observar la presencia policial echaron a correr, deteniéndose Juan Enrique al mandato de "alto policía", ocupándole la mochila con los paquetes de heroína y bolsas de polvo marrón que portaba desde Rótterdam, mientras que Cornelio en su huida resbaló y al caer al suelo lo hizo sobre el agente de la Policía Local num. NUM004 al darle éste alcance, quien sufrió una contusión de pared torácica que precisó de una primera asistencia facultativa tardando en curar tres días incapacitantes para sus ocupaciones habituales, sin que se haya determinado que Cornelio golpease a dicho agente.

Íñigo tras montarse en el vehículo se dirigió hacia la calle Zunzunegui marcando con el intermitente pero al observar la presencia policial continuó su marcha por la calle Luis Briñas a toda velocidad, rebasando un semáforo en rojo en la calle Felipe Serrate, e incorporándose a la calle Sabino Arana donde, antes de llegar a la Plaza del Sagrado Corazón, fue detenido al cruzarse un vehículo policial por delante del suyo.

Sobre las 14,30 horas del día 8 de mayo de 2010 se efectuó la entrada y registro en el domicilio de Cornelio sito en la CALLE001 num. NUM007 , NUM006 D de la villa de Bilbao, ocupándose en la cocina un rollo de papel film y un trozo del mismo, dos rollos de cinta aislante negra, uno de ellos empezado, un rollo de cinta de embalar marrón, unas tijeras de mango negro, una báscula digital de marca High Precision y una bolsa de plástico blanca con un gran recorte circular practicado en ella.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

No ha sido determinado el valor de la sustancia estupefaciente intervenida.

En el momento de los hechos Juan Enrique era consumidor habitual de heroína, cocaína y metadona que afectaba de modo leve sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones de los acusados, testigos, pericial analítica de drogas, la pericial documentada y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que

Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 442/2008, de 27 de junio y 1122/2009, de 5 de noviembre , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2003, de 30 de junio , que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120 /1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).> > ( STS 833/2010, de 29 de septiembre , FD. 1º)

En este caso el acusado Juan Enrique no niega que se le haya intervenido la sustancia estupefaciente pero aduce que el encargo que le hicieron por dinero fue de recoger sustancia de corte y no de heroína, no sabiendo que la llevaba porque no lo había acordado así, pero niega que los otros dos acusados conocieran a lo que iba a Rótterdam y además él sólo conocía a Cornelio de haber estado consumiendo juntos, habiendo recurrido a él porque no había bus para ir - ni plaza ni horario- ; al llegar a Rótterdam como Cornelio y Íñigo tenían que pagar el hotel, se marcharon enfadados y él se quedo allí a hacer sus cosas; que después él regresó en autobús y llegó sobre las 7.00 horas, habiendo quedado con ellos en la estación de autobuses -Termibus-, explicando a preguntas de una de las defensas que fue un tal Arturo el que le propuso el viaje y le iba a dar 600 euros mas los gastos, habiendo acordado con Íñigo que le daría 300 euros mas los gastos y que él fue apuntando todos los gastos; por otro lado, desmintió su declaración en Comisaría de que no era la primera vez que realizaba estos viajes y que ya lo había hecho en dos ocasiones, aunque quiso justificarlo en que su abogado asistente en su declaración no sabía nada de estos temas; también declaró que él tenía que dejar la mochila junto a unas papeleras y alguien pasaría a recogerla.

Esta versión de los hechos que proporcionó en el juicio oral no coincide sin embargo con lo declarado en Comisaría con la asistencia letrada en la que manifestó que Arturo "le dijo que fuera al Ayuntamiento donde estarían personas de raza negra y que éstos ya le conocían y le recogerían".

A su vez el acusado Cornelio declaró que Juan Enrique , al que conocía de haber consumido juntos, le propuso ir a Holanda y como él conocía a Íñigo que es paisano suyo y al que conoció cuando trabajaba en el Consulado se fueron en un vehículo, e iban a ganar 300 euros, estos es, 150 euros para cada uno, no sospechando nada; que tuvieron que volverse él y Íñigo después de dormir en el coche, no habiéndose alojado en el hotel porque Juan Enrique no tenía dinero aunque recogieron las tarjetas del hotel Skyline Hotel sito en Rótterdam; también declaró que los 300 euros los cobró en aquella ciudad y en cuanto al registro domiciliario manifestó que los policías fueron a su casa pero cuando llegaron no estaba su mujer y entonces abrieron los bomberos, habiéndoles dicho a los policías que él estaba en sus manos y que si encontraban algo allí era suyo, lo que permite deducir que efectivamente consintió en dicha entrada y posterior registro domiciliario que se llevo a cabo con asistencia letrada y cuya acta de entrada y registro "concedido voluntariamente por su morador" obra unido a las actuaciones a los folios 57 y siguiente, habiendo el acusado justificado la presencia de los útiles intervenidos en la cocina porque ya estaban en la casa cuando él y su mujer la ocuparon como sucedía con la balanza de precisión, o, en el caso de las tijeras, que eran de su mujer y que el film era de los que se utilizan en la cocina, negando en todo momento haber traficado con drogas nunca.

El último de los acusados Íñigo declaró que sólo conocía a Cornelio del Consulado y no a Juan Enrique y que aquél le dijo de ir a Rótterdam y si no le importaba ir con él le daba 150 euros, sin que sospechase que pudiera ir a por algo ilegal porque Cornelio trabajaba en el Consulado, y él no sabía que iban a por heroína; que en Rótterdam no tenían dinero para pagar el alojamiento y Cornelio dijo "nos piramos", dándose la vuelta regresando a Bilbao después de descansar en el coche.

Para este acusado los 150 euros eran dinero porque estaba en paro, estando casado y teniendo dos hijos.

En cuanto al momento de la detención de los otros acusados niega haberla visto, declarando sobre lo sucedido en la estación de autobuses que él estuvo en el coche esperando, después fue al baño y luego volvió al coche y estaban esperando a Juan Enrique para cobrar los gastos y que él no huyó del lugar ni aceleró el coche y que él dejo de verles a Cornelio y a Juan Enrique y fue a dar la vuelta para verlos.

Sin embargo, frente a sus versiones se alzan las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que establecieron el dispositivo de vigilancia en torno al acusado Juan Enrique , las cuales resultaron precisas y plenamente coherente entre sí y con lo obrante en el atestado policial, y así el agente de dicho cuerpo policial con el núm. profesional NUM008 declaró que él siguió a Juan Enrique , del que tenían información de ser correo de drogas desde Holanda a Bilbao, desde su domicilio en el barrio de San Adrián del que salió portando una maleta y se dirigió al Ayuntamiento y allí, después de que el copiloto del Seat León - Cornelio - le hiciera una señal, se montó en el asiento trasero del vehículo y se fueron dirección a San Sebastián, habiéndoles seguido hasta pasado el túnel de Malmasin.

Que averiguaron que el coche estaba a nombre de una empresa de alquiler de vehículos en el Aeropuerto de Bilbao y les dieron los datos, habiendo sido alquilado el vehículo desde el día 6 de mayo hasta el día 9.

Que Juan Enrique volvió a Bilbao en autobús portando la mochila negra y cogió también la maleta que había llevado, saliendo después de la estación, esperándole los otros dos acusados, haciéndole Íñigo un gesto para que siguiese a Cornelio y éste y Juan Enrique se juntaron en la calle Zunzunegui, enseñándole Juan Enrique a Cornelio el contenido de la mochila y al verles empezaron a huir aunque Juan Enrique se detuvo al oír "alto Policía", ocupándole este agente y su compañera la mochila negra en la que llevaba los "ladrillos" que tras las pruebas resultaron positivo a la heroína y además había otros paquetes aparte; que a Juan Enrique también le ocuparon una hoja con gastos, una tarjeta de hotel y un número de teléfono a nombre de Carlitos; por el contrario no participó en la detención de Cornelio y sólo vio un forcejeo pero no pudo precisar.

Este testigo estuvo también en el registro de la vivienda de Cornelio , manifestándoles el citado que allí podía tener droga y dinero pero después no había droga ni dinero donde él había dicho; en el domicilio no había nadie y tuvieron que ir los bomberos.

La declaración de este testigo fue corroborada por el agente núm. profesional NUM009 que acompañaba en el servicio de vigilancia a Juan Enrique en la estación Termibus, declarado que Juan Enrique vino en el tercero de los autobuses que procedían de los Países Bajos y le siguieron, bajando las escaleras de Termibus detrás de Cornelio , tras lo cual cruzaron la calle Luis Briñas y se dirigieron a la calle Zunzunegui, teniendo Juan Enrique una actitud nerviosa y al verles cuando estaba enseñando el contenido de la mochila al otro - Cornelio - salio corriendo pero se detuvo; sin embargo no pudo ver como detuvieron a Cornelio , matizando que todo fue en un corto periodo de tiempo.

Esta testigo también estuvo en el registro domiciliario de Cornelio confirmando la ocupación de diversos útiles que se mencionan en el acta -recorte de film transparente, cinta negra, báscula de precisión-.

En la misma línea de corroboración de las anteriores declaraciones depuso el agente con el num. profesional NUM004 quien, después de coincidir con los anteriores sobre la llegada de Juan Enrique a la estación y los movimientos efectuados a continuación, destacó que fue Íñigo quien le hizo indicaciones a Juan Enrique de que siguiese a Cornelio hasta la calle Zunzunegui que fue donde se juntaron, enseñándole Juan Enrique a Cornelio el contenido de la mochila y al verles echaron a correr, siguiendo este testigo a Cornelio al que pudieron detener sin que hubiese ningún golpe, explicando que se trata de una caída de ambos por la que él sufrió una contusión intercostal de la que no reclama; al detener a Cornelio éste portaba 300 euros en una mano y en la otra un movil, ocupándole tres móviles y una tarjeta de hotel; que en el momento de la detención Cornelio decía " a por el del coche rojo que es el jefe".

Con un relato más amplio el agente núm. NUM010 , que ostentaba la condición de Secretario de las actuaciones policiales, declaró sobre todo lo sucedido al haber participado en todos los operativos, excepto los de la mañana del dia 6 en que se fueron a Rótterdam, habiendo participado en la detención de Cornelio confirmando que cayeron el citado y su compañero el num. NUM004 rompiéndose éste último las costillas - apreciación inexacta porque se trató de una contusión- , gritando en el momento de la detención, en el suelo que "el del coche, ése es el jefe", apreciando el testigo, que Íñigo era el que "marcaba" mientras que Cornelio fue el que se expuso; también indicó que Íñigo el intermitente del vehículo para dirigirse a la calle Zunzunegui pero después siguió hacia delante por Luis Briñas, sin que supiese dónde le detuvieron.

Sobre la entrada y registro del domicilio de Cornelio aclaró que no pensaban hacer ninguno registro pero que fue éste quien les dijo que tenía más droga pero que era mala y que también tenía dinero y acudieron a su domicilio donde tendría que haber estado su compañera -de nombre Jura- y como no estaba se empezó a preocupar y quiso entonces que llamaran a los bomberos por si le podía haber pasado algo a la mujer, pero después allí no había ni droga ni dinero sino una báscula y otros útiles.

En cuanto a la declaración prestada por Juan Enrique en Comisaría puntualizó que él le recibió la misma pero que el detenido contaba lo que contaba, lo que le interesaba pero sin saber si colaboraba o no, aclarando después que lo de Arturo es una historia y tampoco se creyó lo de Carlitos aun cuando pudieron confirmar lo de la estancia en el hotel mediante una llamada de agente policial con conocimientos de inglés que realizó la misma -obra una diligencia de gestión al folio 40 de las actuaciones-.

Asimismo el agente con núm. profesional NUM011 efectuó un relato coincidente con los anteriores sobre la llegada de Juan Enrique a la estación Termibus y su posterior salida, yendo Cornelio delante de él mientras que Íñigo se iba a su vehículo que lo tenía estacionado entre la calle Perez Galdos y la calle Zunzunegui, arrancándolo y bajó por la calle Luis Briñas para meterse a la calle Zunzunegui pero al tener contacto visual cambió de dirección y se marchó rápido, llegándose a pasar un semáforo en rojo hasta ser detenido en el ultimo semáforo de la calle Sabino Arana con la Plaza de Sagrado Corazón.

Este testigo también participó en el registro del domicilio de Cornelio declarando que encontraron unas cajas donde aquél señaló que había droga pero ya no estaba y localizaron una báscula y demás utensilios de los que destacó que uno de los films estaba recortado por lo que su uso ya no era compatible con el propio de la cocina y que la báscula era de las habituales - hemos de entender que de las que se utilizan para el pesaje de drogas-.

También el agente núm. profesional NUM012 depuso en el mismo sentido que los testigos precedentes tanto en relación al seguimiento que efectuaron el día 6 de mayo cuando vigilaban la vivienda de Juan Enrique y su posterior marcha en el vehículo Seat León como a lo ocurrido el día 8 de mayo cuando Juan Enrique llegó en el autobús, precisando también este agente que fue Íñigo quien le hizo una señal a Juan Enrique y después se fue al coche con el que hizo una señal de introducirse en la calle Zunzunegui pero luego siguió hacia abajo por Luis Briñas porque debió de percatarse de la presencia de sus compañeros, habiéndose marchado a gran velocidad, y después de haber rebasado el semáforo existente en un cruce con la Calle Felipe Serrate le detuvieron cruzándole el vehículo.

En el cacheo personal le ocuparon al detenido un teléfono móvil, una tarjeta de hotel y un recibo de pago de tarjeta en Rótterdam.

Asimismo, el agente con núm. profesional 368 se ratificó en el acta de recepción de alijos -folios 102 y 135- siendo él por tanto quien llevó la droga intervenida a dependencias de Sanidad.

Por último, la sustancia intervenida fue analizada pericialmente obrando en autos -folio 134- el informe pericial emitido por el Jefe/a de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas que fue ratificado en el juicio oral por la perito compareciente y en el que constan que se analizaron tres bloques conteniendo 1.483, 2 gramos de heroína con una riqueza del 0,8 % en Diacetilmorfina base y cuatro bolsas conteniendo 4.037,7 gramos de sustancia no estupefaciente o psicotrópica en forma de polvo marrón de aspecto análogo a la anterior, aunque también afirmó que la sustancia neta de heroína intervenida ascendía solo a 11,86 gramos.

Con la prueba practicada analizada y además la restante documental obrante en autos ha quedado acreditado que los tres acusados se concertaron para trasladarse hasta Rótterdam y adquirir heroína que después traería a España Juan Enrique el cual realizaría el viaje de vuelta en autobús esperándole los otros dos en la estación Termibus.

A tal convicción se ha llegado atendiendo a los datos indiciarios proporcionados por los testigos agentes policiales que hacían un seguimiento a Juan Enrique del que tenían información sobre sus labores como correo en el transporte de drogas y observaron el contacto previo con los otros dos acusados marchándose los tres juntos en un vehículo a motor y posteriormente controlaron la llegada de aquél a la estación, porque, como puntualizó el testigo el agente núm. NUM010 , él no sabía cómo iba a volver Juan Enrique porque les intentan siempre despistar y barajó las posibilidades -coche y autobús- y además dispuso que las patrullas que circulasen por Bilbao estuviesen atentas a la circulación del Seat Leon.

A partir de tal investigación que concluyó con la detención de los tres acusados se ha acreditado que:

1)Los tres acusados fueron en un vehículo, que fue alquilado a nombre de Íñigo el día 6 de mayo de 2010 hasta el día 9 de mayo de 2010 y fue conducido por él, habiendo recorrido una distancia en el momento de la detención de 2.862 Km. que coincide con la distancia de idea y vuelta de Bilbao-Rótterdam según se hizo constar en la diligencia de estudio de documentación recogida al folio 47 de las actuaciones.

2)Que en Rótterdam se quedo Juan Enrique haciéndose cargo de la heroína mientras que los otros dos acusados regresaron a Bilbao y le esperaron en la estación Termibus, trayendo aquel la heroína.

3)Que en la estación de bus Íñigo le hizo un gesto a Juan Enrique para que siguiese a Cornelio y así lo hizo éste, de lo que se puede concluir que el mencionado no se limitó a ser el conductor de un vehículo para trasladar a alguien a Holanda por 150 euros mas los gastos e ignorando cuál era el objeto de dicho viaje y, por el contrario, demuestra que conocía la finalidad del viaje de Juan Enrique a Holanda y que éste traía la sustancia estupefaciente que se había comprometido a traer e introducir en España y determina que, a posteriori, al ver a los agentes policiales cuando detienen a los otros dos acusados, desistiera de ir a su encuentro con el vehículo y decidiese darse a la fuga rápidamente, incluso saltándose un semáforo en rojo, teniendo que ser detenido cruzándole un vehículo delante del suyo.

4)Que además se intervino la sustancia estupefaciente -heroína- junto con sustancia de corte en el interior de una mochila negra que portaba Juan Enrique y cuyo contenido fue exhibido por Juan Enrique a Cornelio justo instantes previos a la detención de ambos portando Cornelio 300 euros en una mano - sin que constase que previamente hubiese recibido este dinero de Juan Enrique - y un teléfono móvil en la otra, por lo que ambos conocían que lo transportado era sustancia estupefaciente, decayendo la versión de Juan Enrique de que ignoraba que traía heroína y que él sólo fue a por sustancia de corte -lo que por otra parte no parece que tenga mucho sentido como alegación exculpatoria porque para este transporte que no supone la adquisición de sustancia estupefaciente el sentido común permite deducir que nadie le pagaría 600 euros mas los gastos- y también la versión de Cornelio de que no sabía el motivo del viaje de Juan Enrique cuando fue a él a quien Juan Enrique enseñaba el contenido de la mochila para comprobar la existencia de la sustancia estupefaciente.

5)Las versiones dadas por los acusados, especialmente de Íñigo y Cornelio han quedado desacreditadas con el comportamiento que tuvieron ambos en estos hechos pero además es que resulta muy poco creíble que fuesen tan ignorantes de lo que Juan Enrique iba a hacer en Rótterdam cuando todos ellos afirman ser consumidores de sustancias estupefacientes, e inclusive, aun admitiendo que no hubiesen tenido la posibilidad de quedarse a dormir en el hotel, no resulta muy lógico que se volvieran antes que Juan Enrique a Bilbao, cuando según ellos éste les iba a pagar los gastos, y generar así unos gastos de vuelta que habría que entender propios y no de Juan Enrique porque éste regresó en autobús y, por tanto, que no podrían cobrar, con lo que su beneficio seria prácticamente inexistente.

También es particularmente relevante que en el viaje a Holanda de Juan Enrique le acompañen dos personas, y en especial Cornelio , cuando éste último no iba a conducir el vehículo salvo que tuviese un especial interés en realizar ese viaje porque sabía lo que traería Juan Enrique de dicho viaje.

Asimismo es poco asumible en pura lógica que para un viaje de estas características Íñigo tenga que alquilar un vehículo para hacer un desplazamiento tan largo y por sólo 150 euros mas esos supuestos gastos que además tendría que ir realizando cuando se trata de una persona que está en el desempleo y se le supone escaso de medios económicos.

Queda totalmente descartado que la razón por la que los acusados Cornelio y Íñigo estuviesen en la estación de Termibus fuese cobrar unos gastos de desplazamiento que habían tenido hasta Rótterdam ya que precisamente al que se le ocupó el dinero en mano fue a Cornelio -300 euros- sin que conste que hubiese recibido dinero de Juan Enrique .

El hecho de que Juan Enrique hubiese anotado en un papel -folio 46- los gastos del día 6 de mayo de 2010 no tiene una significación exculpatoria para los otros acusados porque él no tenía dinero con que pagar, que era para lo que se suponía habían quedado según Cornelio .

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos por los que han sido acusados Juan Enrique , Cornelio y Íñigo en relación con los hechos relativos al trafico de drogas, existiendo suficiente prueba de cargo contra los mencionados que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

Por el contrario, no existe prueba razonablemente suficiente de cargo para considerar acreditados los hechos de los que fue acusado exclusivamente Cornelio que hacían referencia a un acometimiento por parte de éste al agente num. NUM004 o, en su caso, una resistencia a la detención y las lesiones producidas por cuanto no solo el acusado negó haber golpeado al agente lesionado sino que éste mismo negó tal golpe y mantuvo al igual que lo hizo el agente con núm. profesional NUM010 que hubo un resbalón del acusado que huía y al caer al suelo lo hizo sobre su perseguidor causándose este una contusión intercostal.

SEGUNDO.- A)Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida de aquellas que se estima causan grave daño a la salud, estando incluída en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva consistió en la adquisición por parte de los acusados de tres bloques conteniendo 1.483, 2 gramos de heroína con una riqueza del 0,8 % en Diacetilmorfina base y cuatro bolsas conteniendo 4.037,7 gramos de sustancia no estupefaciente o psicotrópica que fue trasladada al territorio español desde Rótterdam por el acusado Juan Enrique mientras en España le esperaban los otros dos acusados, estando destinada la mercancía adquirida a su distribución a terceras personas a cambio de dinero en claro perjuicio de la salud de los potenciales consumidores.

B)Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de atentado a los agentes de la autoridad de los artículos 550 y 551.1 del Código Penal ni del delito de resistencia a los agentes de la autoridad del artículo 556 del Código Penal ni de una falta de lesiones del articulo 617.1 del mismo texto legal al no haberse acreditado los hechos constitutivos de los elementos de estas infracciones criminales.

TERCERO.- De la anterior infracción calificada en el apartado A) son responsables penalmente en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal, los tres acusados por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- A)Concurre en Juan Enrique la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía del artículo 21.6º en relación con los articulo 21.2º y 20.2º del Código Penal al haber concluido en la pericial medico forense documentada, consistente en informe emitido por el Médico Forense D. Basilio en fecha 3 de noviembre de 2010 en interpretación de los resultados obtenidos por el INT tras el corte de pelo que se le efectuó al acusado en fecha 19 de julio de 2010, que había consumido droga de modo repetido de metadona, heroína y cocaína en los siete u ocho meses anteriores a la retirada de la muestra de pelo, y asimismo según los resultados de orina se ponía de manifiesto que había un consumo reciente de metadona y loracepam siendo ésta última una benzodiazepina de acción corta presente en el tratamiento de la ansiedad, sin que pueda determinarse si en un determinado momento o día se encontraba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, lo que demuestra efectivamente que este acusado sí que es consumidor habitual de tales sustancias y siguiendo los principios de la experiencia que nos aporta la realidad diaria esta persona tendría al menos ligeramente afectadas sus facultades volitivas para todos aquellos hechos que tengan relación con el consumo de estas sustancias o los medios para obtenerlas.

Por el contrario, no existen datos suficientes para una eximente completa por alteración psíquica o por concurrir un estado de necesidad que también constan en las conclusiones de la defensa de este acusado ni una atenuante relativa a la drogadicción que pudiesen subsumirse en el articulo 21.2º del Código Penal teniendo en cuenta el contenido del informe medico al que se acaba de hacer referencia.

Tampoco concurre la atenuante de confesión del articulo 21.4º del Código Penal que también ha sido solicitada porque el acusado Juan Enrique se limitó en su declaración policial a dar una versión de los hechos cuando ya estaba detenido y los hechos habían sido descubiertos por los agentes policiales, además de que no arrojó ningún resultado para la investigación, habiéndose después acogido al derecho a guardar silencio y declarando en el juicio oral en un sentido claramente exculpatorio respecto de él y los demás acusados.

B)No concurren las circunstancias eximentes o atenuantes que por razón de la toxicomanía han sido invocadas por las defensas de los acusados Cornelio y Íñigo porque en los informes médicos forenses obrantes al Rollo penal que han sido emitidos por M. Igone Molinero Rojas en fecha 12 de noviembre de 2010 se deja constancia de la falta de datos que objetiven el consumo que refieren ambos acusados porque no se pudo efectuar el corte del pelo en ambos casos y además no existe ni siquiera un resultado analítico de orina en el momento de su puesta a disposición judicial porque ambos renunciaron ante el Juez de Instrucción a ser reconocidos por el Médico Forense, siendo por tanto el consumo alegado una mera referencia verbal de los acusados.

QUINTO.- Corresponde imponer a Juan Enrique por el delito contra la salud pública del que ha sido acusado, que está castigado con penas de prisión de 3 a 9 años y de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, ponderando que en este caso concurre una circunstancia atenuante analógica de toxicomanía lo que obliga al Tribunal a imponer la pena en el grado mínimo conforme al artículo 66.1.1ª del Código Penal -3 años a 6 años menos un día- y teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales y que el peligro para el bien jurídico protegido por el delito no resulta especialmente relevante dada la escasa toxicidad de la sustancia intervenida pero que al mismo tiempo lo intervenido tenía un peso de prácticamente un kilo y medio y fueron intervenidos también cuatro kilos aproximadamente de polvo marrón que podía haberse utilizado como sustancia de corte, la pena de prisión en la extensión mínima de 3 años con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del Código Penal .

En cuanto a los acusados Cornelio y Íñigo por el mismo delito ante la falta de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión que estime mas adecuada atendiendo a las circunstancias personales de ambos y a la mayor o menor gravedad del hecho, conforme al articulo 66.1.6ª del Código Penal , careciendo ambos de antecedentes penales y dando por reproducidas las consideraciones efectuadas sobre la peligrosidad para el bien jurídico protegido por estos hechos, debe imponérseles a ambos la pena de prisión de 3 años y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Por el contrario no procede la imposición de pena de multa por falta de determinación del valor de la sustancia intervenida al ser un pena pecuniaria proporcional que se fijara teniendo en cuenta el valor de la droga, conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código Penal, habiéndose presentado una mera estimación orientativa por parte del agente de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM010 que obra al folio 51 de las actuaciones como mantuvo dicho agente en el juicio oral, concretando su labor valorativa en que se tiene en cuenta la heroína intervenida a razón de tanto el gramo y posteriormente se le añaden los kilos de la sustancia de corte, pero en este caso el desconocía la pureza de la droga intervenida de la que cabe resaltar que espontáneamente al saber que era del 0,8 % dijo que era "una vergüenza", habiendo reconocido que por su experiencia entendió que la droga intervenida era de una gran pureza, así como también admitió que no disponían de tablas referenciales como utiliza el Ministerio Fiscal, por lo que siguiendo la doctrina que al respecto tiene establecida el Tribunal Supremo y que nos recuerda la STS 673/10 , de 7 de julio , FD. 7º > , no se impondrá esta pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias estupefacientes, instrumentos y del dinero intervenido en cuanto procedente de sus actividades ilícitas de venta de sustancias estupefacientes.

SEXTO.- Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas a los acusados en razón al delito contra la salud pública por el que son condenados y declarándose de oficio las restantes costas procesales al ser absuelto Cornelio de las restantes infracciones criminales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Enrique como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxicomania a la pena de PRISION DE 3 (TRES) AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de una 1/6 parte de las costas procesales causadas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio Y Íñigo como autores penalmente responsables del mismo delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno ellos de PRISION DE 3 (TRES) AÑOS y 6 (SEIS) MESES , la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono cada uno de ellos de una 1/6 parte de las costas procesales causadas.

SE ACUERDA el comiso definitivo de la droga, instrumentos y dinero intervenidos a los acusados. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cornelio del delito de atentado a los agentes de la autoridad y, alternativamente, del delito de resistencia a los agentes de la autoridad, y una falta de lesiones de los que ha sido acusado, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Se declara la insolvencia definitiva de los acusados aprobando los autos de fecha 27 de agosto de 2010 y de 15 de septiembre de 2010 dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Abónesele para el cumplimiento de las penas principales impuesta el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.