Sentencia Penal Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 72/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00090/2010

SENTENCIA NÚM. 90/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza, a diez de noviembre del año dos mil diez.

El Ilmo. Sr. D. Antonio E. López Millán, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas núm. 226/10, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 72/10, seguido por falta de Estafa contra María Dolores , defendida por la Letrada Dª Mª Luisa Uliaque Botella, en cuyo juicio es parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo también parte denunciante D. Rafael .

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 10/06/10 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-. Primero.- Que debo condenar y condeno a María Dolores como responsable en concepto de autor de una falta de estafa prevista y penada en el art. 623.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de CUARENTA Y CINCO DIAS DE MULTA con cuota diaria de SEIS euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de pagar.

Segundo.- Imponer las costas procesales a la condenada."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:"Resulta probado y así se declara, que en el mes de enero de 2010, María Dolores con la finalidad de incrementar su patrimonio a costa de los demás insertó un anuncio en la página web "ebay" en el que decía que vendía un teléfono de la marca HTC modelo HD. Que Rafael pujó por el teléfono y se lo quedó por 320 euros que ingresó en la cuenta que le fue indicada. Que María Dolores envió un teléfono de características y modelo distinto al que había comprado, sin que la vendedora quisiera hacerse cargo de ninguna reclamación. Que finalmente, el día 17/05/2.010, María Dolores reintegró los 320 euros."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Mª Luisa Uliaque Botella, letrada de María Dolores , sin indicar expresamente los motivos en que se basa; y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes para alegaciones, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que en el escrito de interposición del recurso el apelante, exponga brevemente los motivos fundadores de tal impugnación. La "ratio legis "de tal precepto no es otra que la de garantizar el derecho de defensa de las demás partes mediante el reforzamiento del principio de buena fe procesal- articulo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, que se vería conculcado por la presentación de un recurso en el que las demás partes, por desconocer los fundamentos, no habrían tenido oportunidad de preparar la defensa de su tesis.

Sin embargo, en este supuesto la apelante no sigue ese criterio, sino que efectúa una serie de delegaciones sin indicar expresamente el motivo en que se basa, pero con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión y con base en el principio de tutela judicial efectiva procederá resolver sobre las dos cuestiones a las que parece hace referencia, la indebida aplicación del artículo 623-4 del código penal y la falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño.

SEGUNDO.- El delito y asimismo la falta de estafa por la que se le condena, recoge como elemento central de la figura delictiva el engaño que ha de reunir las condiciones de antecedente, causante y bastante.

Es decir, debe ser precedente o coetáneo a la formación de la voluntad del consentimiento del ofendido, al cual vicia y adultera, no bastando el dolo subsequens: requiriéndose además que sea bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero .

En este sentido la significación expresa de que el engaño sea bastante según establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es otra cosa que la de requerir ostente la entidad suficiente para que en la convivencia sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial, por lo que sólo excluye aquel que por las circunstancias sea incapaz de mover la voluntad de las personas destinatarias del engaño cuya capacidad habrá de determinarse en función del ambiente en que se desarrolle su actividad; y en la aplicación de tal doctrina a este caso es claro que se constata tal elemento.

En efecto, anunciar en la página de Internet subasta EBay, un teléfono de marca H T C, modelo Hd; participando el denunciante en la subasta y remitiendo al final de la misma 320 € a la denunciada, recibiendo posteriormente éste otro teléfono diferente -una copia china de la marca Sunno hdi-; es claro que constituye el engaño propio del delito de estafa, que debe reputarse bastante, pues es evidente que el comprador y aquí denunciante no habría participado en la subasta de haber conocido la verdad. Fue precisamente esa ocultación engañosa la causa del error del comprador; y con evidente ánimo de lucro por parte de la denunciante. El motivo se rechaza, máxime cuando, el hecho de que no aparezca el nombre de la denunciante en la denuncia, carece de virtualidad alguna, habida cuenta de que es la titular de la cuenta donde el perjudicado efectuó el ingreso por el teléfono que adquirió la subasta y es asimismo la usuaria de la dirección de Internet con la que se puso en contacto el denunciante y posteriormente una vez iniciado el procedimiento penal ha efectuado la devolución del dinero que se le reclamaba.

TERCERO.- Respecto a la falta de aplicación de la atenuante 21-5 del código penal, si bien es cierto que el citado artículo considera circunstancia atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos; y que en este supuesto la denunciada ha reintegrado íntegramente la cantidad abonada por el denunciante antes de la celebración del juicio, no lo es menos que el artículo 638 del código penal veda la posibilidad de aplicarla dado el contenido de los artículos 61 a 72 del código penal .

Sin embargo, considerando que las sentencias deben de regirse siempre por el principio de la proporcionalidad procederá fijar un mes que es el mínimo que para las faltas de estafa señala el código penal como el periodo de tiempo al que deberá de aplicarse la cuota día establecida en la sentencia.

CUARTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

VISTOS los artículos correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Dña María Luisa Uliaque Botella, letrada de Dña María Dolores , contra la sentencia dictada en el juicio de falta referenciado con fecha 10-6-2010 , se modifica ésta en el único sentido de fijar un mes -30 días-, en lugar de los 45 establecidos en la sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.