Sentencia Penal Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 29/2011 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 01 16 41/ 42, RDSI 956011696-97-98. Fax: 956011703

NIG: 1100448P2011000046

RECURSO:Apelación de Juicio de Faltas 29/2011

ASUNTO: 300190/2011

Ejecutoria:

Proc. Origen: Juicios de faltas inmediatos 5/2011

Juzgado Origen :JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE ALGECIRAS

Negociado:4

Apelante:. Jose Ignacio

Abogado:.JUAN CARLOS CORBACHO HITA

Procurador:.

Apelado: Adriana y MINISTERIO FISCAL

Abogado:SALGADO GALLEGO, ISABEL

S E N T E N C I A

N U M . 90/2011

ILMO/A. SR/A.:

MAGISTRADO

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

En Cádiz a 25 de Marzo de 2011.

Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida al efecto únicamente con el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA al que por turno de reparto correspondió el conocimiento de los presentes autos de Juicio de Faltas nº 5/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Algeciras , rollo de Sala nº 29/11 , siendo parte apelante el condenado D. Jose Ignacio y el apelado el Ministerio Fiscal y Dª Adriana .

Antecedentes

UNICO.- Que por el titular del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Algeciras se dictó, en el seno de los autos de Juicio de Faltas nº 5/11, sentencia de fecha 2/2/11 en cuya parte dispositiva se dice textualmente :

" Debo condenar y condeno a Jose Ignacio como autor responsable de una falta de vejaciones del art. 620.2º del CP , a la pena de 4 días de localización permanente, se le condena igualmente al pago de las costas procesales ocasionadas en este procedimiento ". Por auto de 8/2/11 se aclaró de oficio la citada resolución en el sentido de añadir que "se condena a Jose Ignacio a la prohibición de aproximarse a Adriana a una distancia inferior a 500 m., ni aporximarse a una distancia menor de la referida al domicilio actual de esta, sito en Urb. DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Algeciras ( Cádiz ) y a cualquier otro domicilio que eventualmente constituya la residencia de ésta, su lugar de trabajo, etc. ; así como a comunicarse con ella por cualquier medio ( teléfono, fax, internet , etc. ) por un plazo de seis meses".

Contra dicha Resolución se interpone recurso de apelación por el condenado que es impugnado por el Ministerio Fiscal y por la denunciante.

Es designado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA.

Fundamentos

PRIMERO.- Que de la lectura del escrito de recurso de apelación interpuesto resulta que el motivo en base al cual se ataca la Resolución dictada en la primera instancia tiene que ver con un alegado error en la valoración de la prueba de cargo practicada en el acto del plenario, testimonio de la denunciante, a la que la jueza a quo otorga virtualidad bastante para enervar el principio de presunción de inocencia que el condenado recurrente le niega. Así planteada la cuestión ésta que no puede prosperar pues como se tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgador a quo siendo únicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos, no tenidos en cuenta en la instancia, se evidencia un claro error en la valoración de la misma, pero tratándose de prueba de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados y testigos, es el Juez de Instancia el único que, por la oralidad , inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dado mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas , titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos y en su consecuencia sobre la realidad de lo sucedido. Privado este Juzgador de tal inmediación, debe partir de la valoración de la Juzgadora de Instancia , en aplicación esencialmente, de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre, reiterada posteriormente en las Sentencias del mismo Tribunal 197/2002, 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre, 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Por tanto no habiéndose practicado prueba nueva en esta segunda instancia y no pudiéndose valorar conforme a la doctrina constitucional expuesta la declaración testifical prestada en la vista oral ante el Juzgado de Instrucción, al faltar la inmediación y contradicción necesarias en esta instancia y no existiendo datos objetivos que permitan una modificación de los hechos que como probados establece la Resolución recurrida , es procedente partir de los mismos a la hora de dictar la resolución procedente . Siendo correcta y ajustada a Derecho la calificación jurídica de los mismos tal y como se hace en la instancia, razón por la que es procedente desestimar la pretensión absolutoria que contiene el escrito de recurso interpuesto.

Ahora bien, en el mismo se incide de manera especial en la condena , que se tilda de desproporcionada e injusta, de seis meses de alejamiento e incomunicación que se contiene en el auto de aclaración de Sentencia que se dicta de oficio . Instándose quede sin efecto .

Sobre este particular debe ser recordado que el art. 57.3 CP dispone que "también podrá imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 ". Es decir, que en el caso que nos ocupa la pena de alejamiento e incomunicación no es imperativa sino facultativa por lo que para conjurar cualquier caso de arbitrariedad debe estar suficientemente fundamentada su imposición . Si examinamos las dos resoluciones dictadas , la Sentencia y el posterior auto que la aclara, no se hace la menor valoración que actúe como causa de justificación para la adopción de tal alejamiento y por tal período, simplemente se impone y nada más . Evidentemente este Juzgador, al desconocer los motivos por los que la Juzgadora a quo hizo uso de tal facultad discrecional, no puede pronunciarse sobre si tales motivos son adecuados, acertados y por tanto merecedores de se refrendo, razón por la cual en este particular nuestra Resolución debe estimar la pretensión del recurrente y dejar sin efecto la imposición de dicha pena .

SEGUNDO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Jose Ignacio contra la Sentencia de fecha 2/2/110 y el auto de 8/2/11 que la aclara, dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Algeciras, debemos revocar y revocamos la misma en cuanto a la pena de prohibición de acercarse y de comunicar que se le impone respecto de Adriana, confirmándola en todo el resto de sus pronunciamientos .

Declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, la pronuncio , mando y firmo

PUBLICACION: Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia Pública. Certifico.