Sentencia Penal Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 59/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 59/2010

SUMARIO Nº 2/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 90/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a veintiuno de febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados más arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 59/10, dimanante del Sumario nº 2/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona; incoado por un delito de asesinato en grado de tentativa y seguido contra:

- D. Faustino , natural de Cádiz (España), nacido el 17 de febrero de 1952, hijo de Antonio y de Antonia, con D.N.I. nº NUM000 y domiciliado en Celrà (Girona), Avda. DIRECCION000 nº NUM001 ; detenido el día 6 de febrero de 2010 y en prisión provisional por esta causa desde el día 8/2/2010; representado por el Procurador señor Sobrino Cortés y defendido por el Letrado D. Jordi Colomer Constanseu;

Habiendo sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y el perjudicado D. Pio , representado -con carácter de acusador particular- por la Procuradora Sra. Mª Angels Vila Rayner, y asistido de la letrada Dª. Gloria Samblás González.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado policial de fecha 6/2/2010 de la Comisaría de Girona de los Mossos d'Esquadra, que dio lugar a la incoación en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona de Diligencias Previas nº 254/2010 el mismo día. Diligencias que fueron convertidas en Sumario 2/2010 por Auto de 31/5/2010; continuando la tramitación hasta el señalamiento a juicio, el cual se llevó a cabo el pasado día 16 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- 1- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1º en relación con los 138, 16 y 62, todos del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y del cual consideró autor al acusado, solicitando que se le impusiera la pena de catorce años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta. A lo que sumó la petición de que el acusado indemnizara al perjudicado señor Pio con 10.120 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, y otros 70.710 euros por las secuelas; con más la imposición al imputado del pago de las costas.

2- La acusación particular, también en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las peticiones del Ministerio Público; si bien elevando la solicitud de pena hasta los quince años de prisión y la de indemnización hasta los 100.120 euros.

3- La defensa del señor Faustino , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su cliente. Y, alternativamente, planteó las tesis de un posible delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1 CP , un delito de lesiones del artículo 148.1 CP , o un delito de homicidio del artículo 138 CP en grado de tentativa; solicitando, para las respectivas tesis, la hipotética estimación bien de la eximente completa del artículo 20.2º CP , de la eximente incompleta del citado artículo en relación con el 21.1º CP , o de las atenuantes muy cualificadas del artículo 21.2º y/o el 21.4º en relación con el 21.7º CP. En función de las cuales estuvo conforme, de no proceder la libre absolución, con unas penas de 3 meses, 6 meses y dos años y seis meses de prisión respectivamente.

Hechos

PRIMERO.- El procesado Faustino , español, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuyos demás datos personales ya se han descrito, se personó el día 6 de febrero de 2010, sobre las 14:00 horas, en el establecimiento "Bar Nou" de la calle Canigó, en la localidad de Celrà. Allí acudió provisto de una escopeta de caza de su propiedad, marca Fabarm y modelo Ellegi, del calibre 12/70; arma para la que disponía de la oportuna licencia y en la que había introducido un cartucho en la recámara y otros dos en el depósito, además de proveerse de otros tres cartuchos del calibre 12/70 que guardó en sus bolsillos.

Una vez entró, y tras intercambiar unas breves palabras con el dueño del bar, observó como Pio , quien se hallaba con su cuñado Bernardo en la barra del establecimiento, se giraba hacia él y le decía "Pepe, ¿qué haces?". Sin mediar palabra, y con ánimo de acabar con la vida del señor Pio , el procesado le encañonó con su arma, que sujetaba a la altura de la cintura, y desde una distancia menor de seis metros le disparó una bala de calibre 12/70, que impactó en su mano izquierda y su pecho; sin que, por el mínimo lapso temporal que medió entre el momento en que le vio y el disparo, el señor Pio tuviera tiempo ni posibilidad de adoptar ningún tipo de medida defensiva.

El señor Faustino , enfermo de alcoholismo, en las horas previas a su acción de disparar contra el señor Pio había consumido bebidas alcohólicas en una cantidad no precisada; pero suficiente para que, casi siete horas después de los hechos -a las 20:53 horas- presentara una concentración de alcohol de 1,06 gramos por litro de sangre, y media hora más tarde -a las 21:30 horas- de 1,01 g/l. Dicho consumo mermó moderadamente sus capacidades volitivas, y de un modo leve sus capacidades cognitivas, en el momento de apuntar y disparar el arma.

SEGUNDO.- Como consecuencia del disparo, el señor Pio sufrió una herida por arma de fuego en el tórax, con orificio de entrada a nivel del tercio inferior derecho del esternón -de 5 cm. de diámetro- y trayectoria penetrante, que causó la destrucción parcial del tercio inferior del esternón, del lóbulo pulmonar medio derecho y de las costillas cuarta y quinta derechas; y una herida en la mano izquierda que causó la amputación traumática del tercer dedo, una fractura abierta de la primera falange del segundo y una trombosis de la vena humeral. Dichas heridas requirieron para su curación tratamiento médico-quirúrgico consistente en toracotomía lateral derecha, desbridamiento de las heridas, segmentectomía del lóbulo medio del pulmón derecho y colocación de una malla de goterex para la reconstrucción de la pared torácica derecha, así como plastia del orificio de entrada; y, por cuanto respecta a las heridas de la mano izquierda, colocación de material de osteosíntesis en el dedo segundo. La curación requirió, además, de estancia hospitalaria en la U.C.I., fibrobroncoscopia, tratamiento sintomático, rehabilitación funcional y tratamiento psicológico; siendo necesarios 180 días de incapacidad total -20 de ellos de hospitalización- para que el herido alcanzara la sanidad.

Al señor Pio le quedaron como secuelas, tras su curación, la pérdida del tercer dedo de la mano izquierda y una anquilosis/artrosis moderada -dedo en posición no funcional- del segundo dedo de la citada mano, con colocación de material de osteosíntesis en grado máximo (aún no retirado); así como parénquima pulmonar (resección parcial de un pulmón) y un trastorno neurótico por estrés postraumático de carácter moderado. Como secuelas estéticas, a la víctima le quedaron también diversas cicatrices: una de 7 cm. y otras cuatro de 2-3 cm. en la región mamaria izquierda, y una de 4 cm. en la cara interna del dedo segundo de la mano izquierda, todas ellas sin características patológicas.

Fundamentos

PRIMERO.- 1- El Tribunal entiende probados los hechos que más arriba se reseñan, por cuanto se refiere a la acción del señor Faustino al disparar sobre el señor Pio y las circunstancias meramente objetivas que anteceden al hecho (el modo de disparar el arma, la distancia al blanco y lo sucedido desde la entrada en el bar del señor Faustino hasta el disparo), por las declaraciones de los testigos presenciales del hecho. Así, y en primer lugar, por la del propio procesado, quien admite haber ido a su casa a por el arma, haber acudido al bar con ella y haber disparado; aunque esto último sucediera -según él- de modo fortuito, al recibir "un golpe por detrás". Una teoría que, por otro lado, el Tribunal entiende inverosímil, pues nadie vio a otra persona entrar detrás del procesado, y menos aún que le golpeara o empujara; además de que, y según todos los testigos, el señor Faustino se hallaba lo bastante separado de la puerta al disparar (al menos un metro) como para que, incluso de abrirla alguien, no le hubiera alcanzado con ella.

En segundo lugar, por la declaración de la víctima señor Pio ; quien manifestó que, al girarse cuando oyó abrir la puerta -unos noventa grados, pues se encontraba en la barra del bar, teniendo la puerta de entrada a su izquierda- y saludar al procesado por reconocerle, vio como éste le disparaba de inmediato. Sin que, obviamente, recuerde nada más, tras recibir el impacto del proyectil. Una declaración que corrobora y amplía la del testigo Don Bernardo , cuñado del anterior, quien se giró a la vez que la víctima -con quien se hallaba charlando- y pudo presenciar como el señor Faustino levantaba el cañón de la escopeta hasta ponerla horizontal, manteniéndola a la altura de su cintura, y acto seguido disparaba sobre la víctima; apreciando que entre el señor Pio y el procesado no medió más conversación que el saludo del primero al segundo, y siendo el disparo inmediato a éste. En ambos casos, el Tribunal entiende que la verosimilitud y coherencia de sus respectivos testimonios, que han sido mantenidos en lo esencial a lo largo de la instrucción y en los que no se aprecia tampoco intención espuria alguna (pues la víctima, por ejemplo, aún ahora no entiende porqué le disparó el procesado; algo que, por lo que más abajo se dirá, el Tribunal considera bastante lógico), les concede especial relevancia probatoria.

Finalmente, por la declaración del testigo Jose María , dueño del bar donde sucedieron los hechos. Dicha declaración, en la que el Tribunal aprecia algunas reticencias u olvidos respecto de la prestada en instrucción, es relevante por cuanto revela la existencia de una conversación entre ellos -agresor y testigo- previa al disparo. Así, el citado testigo (con quien el procesado colaboraba a veces ayudando en el bar, por lo que les unía cierta relación) dijo en su declaración instructora que el señor Faustino le contestó, tras preguntarle él "qué haces Pepe, que te vas a buscar un problema", lo siguiente: "tú te callas, que al primero que hable, disparo" (folio 72 de autos). Sin embargo, en la vista Jose María dijo que el procesado no le dijo nada tras interpelarle él, y a preguntas del defensor que no recordaba qué le pudiera haber dicho; razón por la que el Tribunal no entiende que resulte probado. Así, lo único seguro es que hubo una breve conversación entre ambos previa al disparo.

De los demás testigos oídos en el juicio que se encontraban en el bar en el momento de los hechos (los señores Bartolomé , Florentino , Miguel y Jose Antonio ), ninguno de ellos tuvo consciencia de lo sucedido hasta que oyeron el disparo, por lo que su testimonio no resulta relevante a efectos de prueba de lo que sucedió hasta entonces.

2- Por cuanto respecta al arma y la munición, sus características y perfecto estado de funcionamiento, el Tribunal entiende probado todo ello por la pericial llevada a cabo por los agentes de policía con TIP NUM002 y NUM003 (folios 217 a 227 de autos). En particular dichos agentes, de cuya credibilidad no le cabe duda a la Sala y que ratificaron en juicio su dictamen, señalaron la extrema dificultad de un disparo fortuito de la escopeta, por la protección que rodea al disparador y la fuerza que hay que hacer sobre éste, así como la circunstancia de que el seguro (el fiador, en su terminología técnica) del arma, por su posición, debe ser quitado expresamente, siendo muy difícil accionarlo de modo involuntario; y aseguraron que, sin duda, con él puesto es imposible un disparo. Salvo que estuviera roto o averiado, claro está, lo que no sucedía en el caso del arma del procesado. De igual modo, los dos peritos confirmaron que la escopeta marca Fabarm y modelo Ellegi, del calibre 12/70, tiene capacidad para portar tres cartuchos como máximo, alojándose dos de ellos en el depósito y uno directamente en la recámara; y que su funcionamiento es semiautomático, es decir, no requiere que, manualmente, se vuelva a introducir un nuevo cartucho en la recámara tras cada disparo. Y ambos confirmaron la potencia y letalidad de la munición empleada.

3- Finalmente, las lesiones y secuelas que presentaba el señor Pio se entienden probadas por el dictamen (folios 39 a 41 del Rollo) de los forenses doctores Enrique y Justiniano , de cuyo buen hacer tiene constancia la Sala y que fuera ratificado en juicio. De igual modo respecto de la condición de enfermo alcohólico del procesado, ratificada en juicio por los mismos doctores y expuesta en su informe (folios 136 a 139 del Rollo) de 9/2/11; informe en el que también exponen sus conclusiones sobre el posible grado de impregnación alcohólica del señor Faustino en el momento de los hechos y sus implicaciones. Un grado de alcoholemia que, a su vez, se entiende probado por el informe de los forenses doctores Vidal y Alfredo (folios 200 a 202 de autos), de cuyo buen hacer tiene también constancia la Sala y que fuera ratificado en el juicio. Informe cuyos resultados se obtuvieron del análisis de las muestras de sangre del procesado que, con su consentimiento y mediando todas las garantías legales, se obtuvieron en el Hospital Josep Trueta (folios 25 y 26 de autos) el mismo día de autos, aunque casi siete horas después de los hechos.

SEGUNDO.- 1- En la acción del señor Faustino concurrió, sin duda, el ánimo de matar o animus necandi que la jurisprudencia ( SSTS 415/2004, de 25 / 3, o 210/2007, de 15/3 ) exige como imprescindible elemento subjetivo del tipo penal de homicidio; y, obviamente, del de asesinato. Para empezar, el procesado es cazador desde hace casi cuarenta años -según sus propias palabras, desde los dieciocho años- y ha tenido "tres o cuatro" escopetas; lo cual, obviamente, obliga al Tribunal a suponerle perfecto conocedor de su funcionamiento, así como de la capacidad letal de la munición que cargó en el arma. De igual modo, la declaración de los testigos presenciales obliga a suponer que, al entrar el procesado en el bar, había quitado ya el seguro del arma, pues nadie le vio manipularlo antes del disparo y hacerlo implica un cierto esfuerzo, como hemos dicho más arriba; algo que hace por lo demás inverosímil su tesis -sostenida en la declaración instructora, pero negada en el juicio- de que sólo pretendía "intimidar", pues para ello sin duda no hace falta cargar el arma y quitarle el seguro, dejándola lista para el disparo instantáneo. Finalmente, la escasa distancia a la que se hallaba de su víctima -entre cuatro y seis metros, según los testigos-, la destreza en el disparo que su condición de cazador veterano permite atribuirle, unidas a la región corporal donde dirigió el tiro -el área del tórax donde se halla el corazón, que según los forenses no fue alcanzado por pura suerte- y la munición que empleó en la agresión -pensada para matar jabalíes- no permiten a la Sala suponer que el señor Faustino tuviera otra intención que la de matar. Sin que quepa admitir, como se alega por la defensa, que a ello obste la circunstancia de que, tras el disparo y viendo que el destinatario de aquél se movía y daba gritos de dolor, no le disparara de nuevo para rematarle. Ciertamente que así sucedió, pero se debió al estado de shock en que el agresor se sumió tras hacer el disparo, seguramente por apreciar las consecuencias de éste; y que le llevó a una acción tan absurda como salir poco después del local para aparcar correctamente su coche, y regresar de nuevo dentro. No, desde luego, a un previo propósito de herir tan sólo, impensable a la vista de la región del cuerpo donde dirigió un disparo de gran potencia lesiva y desde muy escasa distancia.

2- Dicho lo anterior, debe hacerse una precisión: el Tribunal, pese a entender que en la acción concurre un evidente animus necandi, no cree que el procesado tuviera un propósito premeditado de matar al señor Pio en particular. Más allá de especulaciones sobre sus relaciones anteriores -un incidente sucedido años atrás entre ellos, en el que el procesado resultó con una fractura ósea- consta el dato objetivo de que el señor Faustino , al regresar al bar desde su casa llevando la escopeta, no podía saber que el señor Pio se encontraba allí. Y ello porque la visita al bar del señor Pio y su cuñado, sólo minutos antes del suceso, fue meramente casual; es decir, no es ya que no hubieran advertido a nadie de que acudirían más tarde, es que ni ellos mismos lo habían previsto, pues según ambos declararon tuvieron la idea de entrar al pasar casualmente frente al local. Y, como decimos, el señor Faustino llegó con su arma al bar pocos minutos después de que los dos entraran.

No corresponde al Tribunal, como es lógico, especular sobre cuales fueran las intenciones del señor Faustino , o sobre lo que pudiera haber sucedido si, tras su primer disparo, no hubiera entrado en un estado de shock (quedó "en trance", según los testigos presenciales) aparente. Pero se ha probado que cargó el arma con toda la munición de caza mayor que a la escopeta le cabía, tres cartuchos, cogió otros tres más y, con ellos, acudió a un bar donde había multitud de personas. Y que no lo hizo con la única y exclusiva intención de matar al señor Pio , pues desconocía de antemano su presencia allí. En cualquier caso, lo probado es que al girarse aquél y reconocerle el procesado, de inmediato disparó contra él, a corta distancia y dirigiendo el tiro hacia una región corporal en la que el impacto era mortal de necesidad; y que lo hizo sabiendo a quién disparaba, pues poco después de disparar le dijo al testigo Bartolomé -quien estaba al lado de la puerta jugando en la máquina tragaperras, por lo que no advirtió su entrada, y que fue la persona a quien el señor Faustino entregó sin resistirse la escopeta- que la víctima era el que le había roto una mano tiempo atrás.

TERCERO.- La Sala entiende también que en la acción del señor Faustino concurre la circunstancia de obrar con alevosía, que permite calificar los hechos como un asesinato y no como un homicidio; aunque afortunadamente en grado de tentativa, claro está, por lo que se dirá más abajo. La jurisprudencia es pacífica respecto a que "... la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. " ( STS de 17/6/2010 , con cita de otras; en igual sentido, STS 815/2006, de 15/6 ). Con mayor motivo pues cuando se emplea munición pensada para cazar jabalíes (un animal de piel mucho más recia que la humana, que puede llegar a pesar hasta 150 kilogramos y al que, por lo común, no se suele disparar desde la escasa distancia de cinco o seis metros) y se dirige el disparo hacia el área torácica del corazón; asegurando así la producción del resultado esperado y, particularmente, la imposibilidad de defensa por parte del atacado, en el caso de que no muriera ipso facto. Pero es que, además, el señor Pio recibió el disparo de un modo completamente imprevisto para él, pues no tuvo tiempo sino de girarse a saludar a su agresor; lo que, por cierto, prueba también que en modo alguno esperaba ser atacado por él, y conforma una situación que encaja perfectamente en el supuesto que la jurisprudencia denomina alevosía súbita o inopinada, consistente en el ataque súbito, fulgurante y repentino.

CUARTO.- Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de un delito de asesinato, según resulta éste descrito en el artículo 139 del Código penal ("El que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1º Con alevosía"). Y ello por cuanto el imputado atentó, con ánimo de acabar con ella y por las razones que se explican más arriba, contra la vida del señor Pio . Delito éste que alcanzó un grado imperfecto de ejecución, al no lograr su propósito el señor Faustino pese a que la herida que causó con su disparo, según los forenses Don Enrique y Justiniano , era mortal de necesidad sin asistencia inmediata y especializada; e incluso, habiendo tenido en este caso el herido la fortuna de recibirla, el curso posterior de su tratamiento pasó por momentos en los que su vida se encontró seriamente comprometida. En cualquier caso, lo determinante es que el señor Pio no llegó a fallecer, afortunadamente, por lo que el delito se cometió únicamente en grado de tentativa. Así cabe afirmarlo en base al artículo 16.1 CP ; señalándose además que la tentativa es acabada, pues según la jurisprudencia no puede hablarse de una tentativa inacabada más que cuando no existe sino mero comienzo de la acción ( STS 154/2006, de 15/2 ), o el imputado desiste a la vista de la resistencia de contrario ( STS 592/2002, de 27/3 ). Lo que no es aquí el caso, pues no cabe entender como desistimiento, por las razones expuestas en el Fundamento Segundo, el hecho de que no siguiera disparando.

QUINTO.- Del delito de asesinato en grado de tentativa es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Faustino , a tenor de los artículos 27 y 28 -en su párrafo 1º- del Código Penal ; y por ser él quien cometió personalmente la conducta descrita en los hechos probados.

SEXTO.- 1- La Sala entiende que en la acción del señor Faustino concurre, por las razones que se dirán, la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.1º en relación con el 20.2º CP, descartando la posibilidad de apreciar la eximente que éste ultimo precepto prevé, ya sea como completa o incompleta. La jurisprudencia elaborada alrededor de la intoxicación alcohólica nos recuerda en primer lugar que "el alcoholismo por sí mismo, o la alcoholización del autor, no opera automática-mente como eximente o, en su caso, como atenuante" ( STS 908/2002, de 25/5 ); señalándose que "Para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no sólo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad, ya que, fuera de las acreditadas situaciones graves que pueden llegar a la "locura alcohólica" que origina la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anula la personalidad pero sí se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones, -se reitera- el simple alcoholismo crónico y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir" ( STS 1424/2005, de 5/12 ).

2- En el caso de autos, y si bien no hay duda de la condición de alcohólico crónico del señor Faustino -pues así lo sostuvieron los forenses en su informe, y ningún otro informe científico lo ha puesto en duda-, en momento alguno se ha alegado siquiera que fuera el deterioro inherente a dicha enfermedad lo que hubiera afectado a sus facultades; sosteniendo la defensa, sin embargo, que fue la ingesta alcohólica del procesado en las horas previas al suceso (cuya cuantía no ha sido precisada pero fue suficiente para que, casi siete horas después de los hechos -a las 20:53 horas- presentara una concentración de alcohol de 1,06 gramos por litro de sangre, y media hora más tarde -a las 21:30 horas- de 1,01 g/l) la que anuló sus facultades intelectivas y volitivas. O, al menos, que dicha ingesta provocó una intoxicación etílica que las disminuyó en un grado tal que le haría acreedor de la eximente incompleta.

La formulación de la defensa topa, no obstante, con diversos obstáculos. En primer lugar porque, con la relativa excepción de los testigos Bartolomé (quien dijo en el juicio que "algo de alcohol había tomado" el procesado, y que le vio beber una cerveza) y Jose María (quien dijo que "había bebido un poco, seguro", y que tenía los ojos enrojecidos; aunque este dato podría derivar del hecho, apreciado por todos, de que se pusiera a llorar tras salir de su asombro por lo que había hecho) ninguna de las demás personas que vieron al señor Faustino en los momentos inmediatamente posteriores a los hechos, o que hablaron con él, apreciaron una afectación alcohólica. Así, los testigos Florentino , Miguel y Jose Antonio nada recuerdan al respecto, precisando incluso el señor Miguel que no apreció síntomas de que el procesado estuviera borracho; y los agentes de policía que hablaron con él, o le custodiaron, tampoco apreciaron otra cosa que su inexpresividad, pero no los síntomas habituales de la intoxicación alcohólica. En concreto, el agente con TIP NUM004 dijo que no olía a alcohol, ni parecía borracho, y que se le entendía bien -lo poco que hablaba, claro está-; el agente con TIP NUM005 , quien le custodió en el lugar de autos, que no olía a alcohol, y que sólo estaba "apagado y decaído"agente con TIP NUM006 , que le cacheó al ingresar en los calabozos de Comisaría, tampoco recordaba nada relevante al respecto.

A lo anterior debe unirse que los forenses Don Enrique y Justiniano , tras estimar -a partir de los datos obtenidos siete horas después- el posible grado de impregnación alcohólica del procesado en el momento de los hechos y calcularlo entre 1,86 y 2,32 g/l, pusieron de manifiesto dos extremos: en primer lugar, que su estimación puede ser incorrecta, pues la fórmula empleada para alcanzarla puede fallar cuando media un lapso temporal, entre ingesta y prueba, de más de tres horas. Y aquí fue de casi siete. En segundo lugar, que la condición de alcohólico crónico del procesado señor Faustino hace que tolere mucho mejor que otros los efectos de la ingesta de alcohol, por estar su organismo habituado a él.

3- A la vista de los datos expuestos ut supra, el Tribunal entiende que no se ha probado que el señor Faustino , al disparar contra el señor Pio , se hallara bajo los efectos de una intoxicación alcohólica de tanta intensidad que le impidiera comprender la ilicitud de su acto, o actuar conforme a dicha comprensión. Por lo que entendemos que en ningún caso sería de aplicación la eximente completa.

Por cuanto refiere a la incompleta, debe empezar por decirse que a la Sala no le cabe duda acerca de que, en el momento de los hechos, las facultades del procesado se hallaban algo alteradas. Y ello no sólo por el dato empírico de su impregnación alcohólica, que con seguridad tenía que superar los 1,06 g/l que se le midieron casi siete horas después, sino incluso en base a los escasos datos al respecto que han ofrecido los dos únicos testigos que le apreciaron algún síntoma, Don Bartolomé y Jose María . Ahora bien, debe recordarse que el alcohol actúa principalmente sobre la capacidad volitiva; así, consumido en cierta cantidad disminuye la tolerancia ante la frustración, y aumenta la agresividad e impulsividad del sujeto, reduciendo el autocontrol. Pero para tener efectos sobre la capacidad cognoscitiva requiere, como indicaron los forenses en la vista, de unas tasas de intoxicación extraordinariamente altas; unas tasas que, de haber estado presentes en el señor Faustino al disparar contra su víctima, sin duda hubieran hecho aparecer en él unos síntomas evidentes de embriaguez que nadie apreció. Por ello, la Sala entiende que la previa ingesta de alcohol por parte del procesado, si bien sin duda tuvo que mermar -de un modo que, ante la duda y en beneficio del reo, estimamos como moderado en una hipotética escala de leve, moderado, grave- sus capacidades volitivas, sólo pudo hacerlo de un modo leve -o muy leve- respecto de sus capacidades cognitivas; razón por la que, descartando la aplicación al caso de la eximente incompleta, consideramos que únicamente procede estimar la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.1º en relación con el 20.2º CP, con carácter de simple.

4- Finalmente, no procede en ningún caso estimar las atenuantes del artículo 21.2 y 21.4 en relación con el 21.7 CP solicitadas por la defensa; ni con carácter de muy cualificadas, ni tampoco como simples. Respecto de la primera, porque en momento alguno se ha acreditado en juicio -de hecho, ni siquiera se ha propuesto como tesis- que el procesado obrara a causa de su adicción al alcohol; es decir, no aparece en modo alguno que el móvil del crimen fuera aliviar un hipotético síndrome padecido por causa de aquella adicción, lo que es una de las bases fácticas de la circunstancia invocada (véase STS 97/2004, de 27/1 , con cita de otras y aplicable en general aunque se refiera en concreto a la drogodependencia). Y, respecto de la segunda, porque la STS 1363/2004, de 29/11 , nos recuerda que "La confesión de un hecho sorprendido in fraganti por las fuerzas de seguridad no constituye en principio ninguna cooperación con la justicia", y no permite siquiera estimar la atenuante como analógica; señalando asimismo la STS 1171/2000, de 30/6 , que el hecho de asumir un delito cuya comisión por el sujeto resulta notoria no da lugar a aplicar la atenuante. Algo que en el presente caso concurre de modo claro, pues el señor Faustino disparó sobre el señor Pio con su propia escopeta y en presencia de, al menos, cinco testigos, y fue detenido en el lugar de los hechos por los agentes, quienes le ocuparon el arma.

SÉPTIMO.- 1- Para el cálculo de la pena a imponer por el delito de asesinato cometido por el imputado debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que los hechos no alcanzaron sino el grado de tentativa; la cual, por las razones que ya se han dicho, debe entenderse acabada, lo que implica que proceda la reducción de la pena en un grado únicamente (reservando la reducción de dos grados, también prevista en el art. 62 CP , para la inacabada) respecto de la prevista para el delito consumado. Visto que, como hemos explicado más arriba, los hechos integran el tipo penal de asesinato del artículo 139 CP , castigado con una pena de entre quince y veinte años de prisión, corresponderá al grado inferior la pena de siete años y seis meses a quince años. A su vez, la estimación de la atenuante analógica simple de intoxicación etílica obliga a imponer una pena dentro de la mitad inferior del citado abanico penológico: de siete años y seis meses a once años y tres meses de prisión. No concurriendo elementos de juicio que aconsejen una elevación sobre el mínimo previsto legalmente, sino más bien lo contrario - pues es cierto que el condenado, tras efectuar el disparo, no opuso resistencia alguna, ni porfió en su agresión- el Tribunal entiende que procede imponer la mínima pena; esto es, de siete años y seis meses de prisión.

2- Procede, de igual modo, imponer al condenado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada indirectamente por el Ministerio Fiscal y la acusación particular al pedir la de inhabilitación absoluta; y ello por cuanto resultaría socialmente poco ejemplar, e incluso desaconsejable, que una persona condenada por un delito de tanta gravedad pudiera, mientras cumple pena, ejercer un cargo de carácter representativo.

3- Toda persona responsable criminalmente debe ser condenada al pago de las costas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que, habiendo sido condenado el señor Faustino por el delito imputado, deberá satisfacer las costas causadas en el proceso; si bien entre ellas no cabrá incluir las de la acusación particular, al no haber sido solicitadas expresamente por esta (véanse al respecto SSTS de 12/6/2004 y 13/12/2004 ).

OCTAVO.- 1- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código penal , todo responsable penal lo es también civilmente; en cumplimiento de lo cual tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan que se imponga al condenado la obligación de satisfacer una indemnización de 10.120 euros por los días que tardó en curar el herido, más otra por las secuelas que el Fiscal cuantifica en 70.710 euros y la acusación en 90.000 euros; todo ello en concepto de responsabilidad civil y para el señor Pio .

2- En cuanto a la indemnización por el menoscabo físico sufrido, y visto que las heridas del señor Pio tardaron en curar 180 días impeditivos (de los que 20 fueron de hospitalización), entendemos que la cantidad de 10.120 euros pedida por ambas acusaciones es apropiada, a la vista de que los perjuicios físicos sufridos por la víctima cabe que sean valorados -y así se viene haciendo comúnmente, aunque sean de causación dolosa- en modo similar a como lo hace el Baremo para accidentes de circulación, y siendo la cantidad pedida similar a la que se obtendría aplicando aquél.

3- Por cuanto respecta a las secuelas, el Tribunal considera que, además del perjuicio personal (tanto físico como estético) que de por sí ya suponen, la pérdida del tercer dedo de la mano izquierda, unida a la anquilosis/artrosis del segundo, comprometen sin duda el futuro profesional del señor Pio ; persona todavía joven que, antes de la agresión sufrida, trabajaba de peón albañil. Una profesión en la que, además y por la situación actual del sector, ya es de por sí difícil encontrar o mantener un empleo; no digamos, por tanto, con una merma física como la citada. Por ello, y siempre respetando el principio de congruencia al tratarse de una cuestión civil, la Sala considera como más adecuada al caso la indemnización solicitada por la acusación particular; esto es, de 90.000 euros. Una cantidad que, ciertamente, excede a la que se obtendría aplicando estrictamente el Baremo antes citado, pero que consideramos justa compensación por el perjuicio que el conjunto de secuelas que presenta el señor Pio le causará en el inmediato futuro. En consecuencia, y sumando ambas cifras, la indemnización a satisfacer en total por el condenado será de 100.120 euros.

Vistos los artículos citados, y los demás de general y específica aplicación,

Fallo

I - DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Faustino , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica simple de intoxicación alcohólica, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN ; con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo por tiempo igual al de condena.

II - Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.

III - El condenado deberá pagar a Pio una indemnización de 100.120 euros, para atender a la responsabilidad civil derivada del delito.

IV - Corresponderá al condenado el pago de las costas del juicio, excluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente en esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.