Sentencia Penal Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 563/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00090/2011

Apelación RP 563/10

Juzgado Penal nº 18 Madrid

Procedimiento Abreviado nº. 264/09

SENTENCIA Nº 90/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Tardón Olmos (Presidenta)

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

En Madrid, a 10 de febrero de dos mil once.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 264/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 Madrid y seguido por un delito de Maltrato Familiar siendo partes en esta alzada como apelante Porfirio y como apelado Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13-12-09 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Valorando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que el acusado Porfirio , mayor de edad.

El día 9 de marzo de 2008, tras una discusión con su esposa, extremo que el mismo reconoce, la misma Dª Leocadia , a consecuencia del forcejeo para reducirla e impedir que saliera de la vivienda en la que ambos vivían -ocupando habitaciones diferentes- sufrió la misma lesiones consistentes en "erosiones y excoriaciones en cuello, múltiples hematomas en brazo, el mayor de 10 cm. En MMSS izquierdo y hematoma nasal. Lesiones que el acusado manifiesta pudo producirle por la acción de reducirla que solo la misma realizo, extremo que reconoció. No habiéndose acreditado el resto de los hechos imputados por la acusación, ni el Ministerio Fiscal."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Porfirio como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal recogida en el artículo 21. 3 del C.P ., a la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS Y UN DÍA, y pago de costas procesales.

Se impone a Porfirio la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dª Leocadia , a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma y comunicar con ella por cualquier medio durante el plazo de TRES AÑOS.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el procurador Daniel Otomes Puentes en nombre y representación procesal de Porfirio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 20-01-11.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

"El acusado Porfirio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 9 de marzo de 2008 sobre las dos o las cuatro de la madrugada, cuando se percató de que su esposa Leocadia , que presentaba una demencia fronto temporal que le causaba un deterioro cognitivo y volitivo con alteraciones de comportamiento y de control de impulsos, se hallaba deambulando por la vivienda en estado de excitación dada su enfermedad y pretendía salir de la misma, trató de controlar la situación, produciéndose un forcejeo en el que el acusado pretendía reducirle e impedir que saliera de la vivienda y aquella se oponía con fuerza, a lo largo de la cual Leocadia resultó con erosiones y escoriaciones en cuello, múltiples hematomas en brazo, el mayor de 10 cm en MMSS y hematoma nasal. Lesiones leves que precisaron únicamente primera asistencia facultativa tardando en curar ocho días sin impedimento"

No se ha acreditado el resto de los hechos objeto de la acusación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Porfirio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1, 3 del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21. 3 del Código Penal viniendo a alegar los siguientes motivos:

1) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales por infracción del artículo 416. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dando lugar a la indefensión de su patrocinado. Incide en que no se le informó ni en la fase de instrucción, ni en el plenario, al testigo Estanislao , hijo del acusado y de la presunta víctima, de la facultad que a no declarar le otorga dicho precepto.

2) Error en la apreciación de la prueba con quiebra del principio de presunción de inocencia.

Expone el recurrente que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada contienen un relato incompleto que omite datos objetivos, cuya valoración debe influir definitivamente en las consecuencias penales de los hechos enjuiciados. Incide en que no se hace mención a la enfermedad que sufría la víctima en el momento de ocurrir los hechos y en la actualidad "demencia frontal temporal en grado 4" ni a sus síntomas y consecuencias, conforme en a la prueba testifical y documental practicada, con la sentencia de incapacitación, informes médicos, y fundamentalmente informe médico forense de fecha uno de julio de 2009 que señalan como doña Leocadia ..." presenta un deterioro progresivo con importantes alteraciones del comportamiento y de control de impulsos, de forma que tiene afectada su capacidad cognitiva y volitiva , así como su capacidad para percibir los hechos objeto del procedimiento, no pudiéndose aceptar la credibilidad o verosimilitud de sus manifestaciones."

Señala además que en dichos hechos probados también se efectúa un relato inexacto ya que su representado en ningún momento ( en contra de lo se recoge en la sentencia) reconoció que, tuviera ninguna clase de discusión previa con su esposa, no existiendo conformidad con los hechos imputados. Reconociendo únicamente que una noche a finales de febrero o primeros de marzo entre las dos y las cuatro de la madrugada su esposa se levantó de la cama y anduvo por la casa dando gritos y en un estado de acción y violencia debido a su enfermedad pedía las llaves porque quería marchase, intentando él controlar a su esposa para llevarla de nuevo la habitación, siendo posible que en dicho intento, en el que él quería evitar las patadas que aquella le daba aquello resultara con un leve arañazo o tuviera algún hematoma pero que nunca la intentó hacer daño.

Apunta finalmente que ninguno de los testigos aportados (hijos y hermanas de la presunta víctima) presenciaron los hechos y que estos a lo sumo serían constitutivos de falta.

3) Infracción de normas del ordenamiento jurídico por incorrecta aplicación del artículo 153.1 y 3 del Código Penal esgrimiendo que el hecho de que el acusado pudiese dañar levemente a su esposa al tratar de reconducirla a su habitacion el día de los hechos no puede ser constitutivo en sí mismo del delito de maltrato en el ámbito familiar.

4) Subidiariamente infracción de normas del ordenamiento jurídico por incorrecta aplicación del Artículo 66 en relación con el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , al haberse impuesto a su patrocinado la pena más alta prevista en dicho precepto legal sin ninguna clase de razonamiento que justifique dicha imposición. Incide en que la sentencia impugnada reconoce la existencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad como atenuante así como en la carencia de antecedentes penales de su representado y en su avanzada de su edad.

5) Existencia de dilaciones indebidas que llevarían a la apreciación de la circunstancia atenuante por analogía del artículo 21.6 del Código Penal, incidiendo en que habiéndose celebrado el juicio oral el día 8 julio 2009 no se dictó sentencia hasta el 13 diciembre 2009 notificándosele a dicha parte el 26 marzo del año 2010.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido, art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J . determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por otra parte el art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Disponiendo el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que: "están dispensados de la obligación de declarar:

1.º Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3.º del artículo 261 . Este último exime de la obligación de denunciar a "los hijos naturales respecto de la madre, en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos".

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia.".

A su vez el art. 418 de la referida ley declara que "ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416 ".

La razón de ser de dichos preceptos es que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Al respecto la STS de 20 de febrero de 2008 señalaba cómo dicha dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. En similar interpretación STS 385/2007, de 10 de mayo .

TERCERO.- En el presente supuesto le asiste la razón al recurrente en cuanto que efectivamente ni en su declaración en instrucción (folio 33) ni en el plenario se informó a Rodrigo hijo del acusado y de la presunta víctima de la dispensa que a no declarar le otorga el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infringiéndose con ello las normas esenciales del procedimiento invalidando dicha testifical como prueba a no haberse prestado con las debidas garantías.

No obstante lo anterior es preciso hacer hincapié en la poca trascendencia procesal que tiene excluir dicha testifical del acervo probatorio ya que el referido testigo, no presenció los hechos por los que finalmente se emite un fallo condenatorio y la sentencia impugnada en la forma que después analizaremos, viene a apoyar el relato hechos probados en la propia declaración del acusado, parte facultativo e informe médico forense.

CUARTO.- Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Asimismo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera -- SSTS de 12 de noviembre de 1991 , 13 de abril de 2002 , así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal "a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ....", ó la STS 732/2006 de 3 de julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E . --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

QUINTO.- En el presente supuesto la sentencia impugnada en sus fundamentos jurídicos recoge el resultado de la documental y pericial obrante en autos, apuntando a la enfermedad que padece la presunta víctima "demencia frontal temporal en forma de deterioro cognitivo progresivo" con importante alteración de comportamiento y de control de impulsos". Extremo coincidente con la testifical aportada. Admitiendo que los testigos presentados María Angeles y Aurora (hermanas de la presunta víctima) así como Bienvenido (hijo de la presunta víctima y el acusado) no presenciaron los hechos.

Con dichos antecedentes, tras recoger unas manifestaciones del otro hijo de la pareja Rodrigo que dan lugar a confusión puesto que éste, (que padece una hipercausia aguda) si bien señaló que se hallaba en su dormitorio en la vivienda familiar al tiempo de los hechos que se sitúan en marzo de 2008 (declarados probados en la sentencia impugnada), afirmó que no los presenció da un salto en su valoración y aun cuando no considera probado el resto de los hechos objeto de acusación si los de esta última fecha, cuya relato fáctico incompleto e inexacto (como refiere el recurrente) evidencia que se ha basado esencialmente en la declaración del acusado parte facultativo e informe médico forense .

Al respecto se declara en los hechos probados que "el acusado Porfirio , mayor de edad, el día 9 de marzo de 2008, tras una discusión con su esposa, extremo que él mismo reconoce, la misma, DÑA Leocadia , a consecuencia del forcejeo para reducirla e impedir que saliera de la vivienda en la que ambos vivían- ocupando habitaciones diferentes- sufrió la misma lesiones consistentes en "erosiones y excoriaciones en cuello, múltiples hematomas en brazo, el mayor de 10 cm en MMSS izquierdo y hematoma nasal. Lesiones que el acusado manifiesta pudo producirle por la acción de reducirla que solo la misma realizó, extremo que reconoció. No habiéndose acreditado el resto de los hechos imputados por la acusación, ni el Ministerio Fiscal".

Pues bien, partiendo de dicho acervo probatorio y del relato señalado existe una errónea valoración de la prueba en lo referente a la supuesta existencia de una discusión entre el acusado y su esposa el día de los hechos puesto que como hemos visto no existen testigos presenciales de los hechos, la presunta víctima Leocadia dado su estado mental no ha podido declarar en las actuaciones, y el acusado en ningún momento de su declaración reconoció la existencia de tal discusión.

En este sentido aquél refirió "a últimos de febrero o principios de marzo de 2008 su esposa Leocadia estaba muy deteriorada...confundía el día con la noche... creyendo que era de día... se escapaba de casa... tuvo que ir a buscarla varias veces... llamar a la policía municipal... tuvieron que ocultar las llaves de la casa... estaba ( Leocadia ) empecinada en escaparse de casa...". Esa noche entre las 3 y 4 de la madrugada... le despertaron unos golpes en su habitación (dormían en habitaciones separadas) se levanta y Leocadia estaba pegando gritos... en estado de excitación y violencia... pegaba gritos... daba puñetazos en las paredes y puertas pidiendo las llaves para salir... se levantó... intentó contenerla ... la persiguió... ella le daba patadas... él consigue evitarlas como pudo... y ahí que él tiene un problema de coronarias de nacimiento... que le produce una taquicardia y a veces arritmia... tuvo un estado de nerviosismo muy alto... y lo que recuerda... es que llamó a la habitación de su hijo Rodrigo para que pudiera ayudarle y controlar a su madre... Rodrigo (que padece una hipercausia aguda) no quiso salir... se encontró solo... él comete un error debido a la excitación... intenta reconducirla... controlarla... en lugar de llamar al Samur... no le pegó ningún golpe... ningún puñetazo... le agarró por los brazos para llevarla a su habitación... ella es muy fuerte... y él evitaba las patadas... la cogió de la cabeza por el cuello sin intentar rozarla... puede que le hiciera un arañazo... es posible... todo sin intención alguna... de hacerle daño físico... no le pegó ningún puñetazo... ningún golpe en la cabeza... ni nada que pudiera hacerle daño...".

No describió pues el acusado la existencia de discusión y si como recogen los hechos declarados probados de la sentencia impugnada la existencia de un forcejeo para "reducirla e impedir que su esposa saliera de la vivienda en la que ambos vivían...".

Por otra parte consta en el parte facultativo e informe médico forense obrante en autos que Leocadia resultó con "erosiones y escoriaciones en cuello, múltiples hematomas en brazo, el mayor de 100 cm en M.M.S.S., izquierdo y hematoma nasal."

Sentado lo anterior también debe incluirse en dichos hechos probados los extremos aludidos por el recurrente reconocidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada relativos a la enfermedad que sufría Leocadia que determinó que con fecha 12/2/2008 se presenta a la demanda de juicio verbal de incapacitación, y con fecha 2 octubre 2008 el juzgado de primera instancia número 78 declarara la incapacidad plena de aquélla para regir su persona y bienes (folio 154 y siguientes).

En este sentido conforme a las declaraciones testificales e informes médicos consta que Leocadia padece una demencia frontal temporal en grado cuatro. Señalando al respecto el informe médico forense de fecha uno de julio de 2009 (folio 193 y siguientes) lo siguiente:

a) la informada según los informes presenta un deterioro cognitivo progresivo con importantes alteraciones de comportamiento y del control de impulsos.

b) La informada según los informes presenta una probable demencia frontal temporal (apoyada con radiognóstico)

c) Que como consecuencia de dicha patología la informada tiene afectadas sus capacidades cognitivas y políticos.

d) Que por lo tanto a la vista de la documentación aportada en autos la informada tiene alterada su capacidad para percibir los hechos objeto de procedimiento.

e) Que por lo tanto no se puede aceptar la credibilidad, ni lo verosimilitud de sus manifestaciones."

Por su parte en el informe neuro- psicológico de fecha 19/6/2006 se señala que Leocadia presenta cambios de conducta y personalidad (agresividad, rigidez, perfeccionismo, excesivas obsesiones y compulsiones). Pronunciándose en términos similares los informes del servicio de neurología del Hospital Universitario de Puerta de Hierro.

Con dichos antecedentes, y aun conservando en esencia los hechos declarados probados de la sentencia impugnada suprimiendo la existencia de la previa discusión, sobre la que como se ha visto no existe base probatoria en que apoyarla, incluyendo por otra parte la enfermedad mental de Leocadia (también reconocida en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada) por la repercusión que pueden tener en la valoración jurídica de los hechos, así como las causas del forcejeo que se describen estos quedarían con la siguiente redacción:

"El acusado Porfirio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día 9 marzo 2008 sobre las dos o las cuatro de la madrugada, cuando se percató de que su esposa Leocadia que presentaba una demencia fronto temporal que le causaba un deterioro cognitivo y volitivo con alteraciones de comportamiento y de control de impulsos, se hallaba deambulando por la vivienda en estado de excitación dada su enfermedad y pretendía salir de la misma, trató de controlar la situación, produciéndose un forcejeo en el que el acusado pretendía reducirle e impedir que saliera de la vivienda y aquélla se oponía con fuerza, a lo largo del cual Leocadia resultó con erosiones y escoriaciones en cuello, múltiples hematomas en brazo, el mayor de 10 cm en MMSS y hematoma nasal. Lesiones leves que precisaron únicamente primera asistencia facultativa tardando en curar ocho días sin impedimento.

No se han acreditado el resto de los hechos objeto de acusación.

SEXTO.- Llegados a este punto hemos de analizar si en la conducta del acusado concurren o no los elementos precisos para el nacimiento de tipo penal aplicado

Al respecto el artículo 153.1del CP tipifica la conducta del que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor........

Dicho precepto elevó a la categoría de delito y conductas que se preveían como falta, en atención a que el ofendido sea alguno de las personas referidas.

Se trata por tanto de una cualificación, determinado por las condiciones de los sujetos, de determinadas conductas que integra las faltas prevista en el art. 617.1 y 2 del C. Penal .

Para la apreciación del delito referido basta que concurran los siguientes elementos:

a/ Elemento objetivo constituido por la acción típica, consistente en ejercer violencia física o psíquica sobre las personas a las que se refiere el precepto legal.

b/ La concurrencia del dolo o conocimiento y voluntad de maltratar y/o lesionar a dichas personas.

En todo caso, como señala la Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, de 17 octubre de 2005 citada, no podemos olvidar elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada y respuesta penal. Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente.

En el presente supuesto la acción del acusado (de 77 años de edad al tiempo de los hechos), intentando controlar a su esposa quien como consecuencia de su enfermedad mental en un estado de gran excitación y violencia pretendía abandonar la vivienda de madrugada, forcejeando con ella y produciéndose en el forcejeo (como señala la sentencia impugnada) las lesiones descritas, si bien como él mismo señaló actuó incorrectamente ya que debería haber solicitado la ayuda del Samur y no lanzarse el solo controlar la situación, no puede englobarse en el tipo penal descrito al no existir intención o voluntad de maltratar ni lesionar, sino únicamente de frenar una conducta de su esposa quien a altas horas de la madrugada, producto de una grave afectación psicológica de forma compulsiva pretendía abandonar la vivienda, con los evidentes riesgos que ello suponía.

Se estima por tanto el recurso de apelación interpuesto absolviendo al acusado también del delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153. 1 y 3 objeto de acusación.

SEXTO.- Estimados los motivos anteriores, carece de sentido analizar la incorrecta aplicación de la pena o las supuestas dilaciones indebidas, debiéndose reseñar únicamente que efectivamente se impone en la sentencia impugnada la pena de prisión que se describe en su mitad superior y privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Fijando en tres años la pena de alejamiento, sin motivación alguna al respecto y sin tener en cuenta que la atenuante que aprecia el arrebato u obcecación hubiera llevado su caso conforme al artículo 66.1 del Código Penal a la imposición de la pena en su mitad inferior.

Por otra parte se aprecia que efectivamente habiéndose celebrado el juicio oral con fecha 8-7-2009 no se dictó sentencia hasta el 12-12 de 2009. Notificándose ésta al recurrente en marzo del 2000.

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Daniel Otones Puentes en nombre y representación de Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 Madrid, con fecha 13-12-09, en el Procedimiento Abreviado nº 264/09 , ABSOLVIENDO al acusado Porfirio del delito de maltrato objeto de acusación.

Se declaran de oficio las costas de instancia y de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.