Sentencia Penal Nº 90/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 85/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00090/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 48 2 2010 0101260

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0002129 /2010

RECURRENTE: Gloria

Procurador/a: CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA

Letrado/a: MARIA ANGELES MATUTE BOBADILLA

RECURRIDO/A: Eduardo

Procurador/a: VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL

Letrado/a: MARIA PILAR GRANDEZ FRAILE

SENTENCIA Nº 90 DE 2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

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En LOGROÑO, a veinte de abril de dos mil once.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA CARINA GONZÁLEZ MOLINA, en representación de DOÑA Gloria , defendida por la Letrada Doña Maria Ángeles Matute Bobadilla, recurso al que se adhiere el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como apelantes contra la Sentencia dictada en el procedimiento Juicio Rápido 2129/2010 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño y como apelados: 1.-DON Eduardo , representado por la Procuradora DOÑA VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL, asistido por la Letrada Doña Pilar Grandez Fraile; 2.-MINISTERIO FISCAL, adherido al recurso y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, con fecha 11 de octubre de 2010, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo absolver y absuelvo a Eduardo , ya circunstanciado, del delito y la falta de Amenazas que se le venían imputando, declarando de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Gloria , al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, se señaló el día 17 de marzo de 2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

Hechos

UNICO .- Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en ésta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Logroño se dictó sentencia en 11 de octubre de 2010 , juicio rápido 2129/2010, dimanante de diligencias urgentes 193/2010, procedentes del juzgado de violencia sobre la mujer, en cuyo fallo se disponía:

"Que debo absolver y absuelvo a Eduardo , ya circunstanciado, del delito y la falta de Amenazas que se le venían imputando, declarando de oficio las costas procesales."

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Carina González, en representación de Doña Gloria , solicitando en el mismo que, con arreglo a las alegaciones expuestas en él, folios 161 a 177, relativas a la situación existente entre denunciante y denunciado y la valoración que de las declaraciones de las partes y testigos se efectúa la sentencia recurrida, se diese lugar al acogimiento de su pretensión ya planteada en primera instancia.

En el acto del juicio oral por las acusaciones, publica y particular, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, adhiriéndose la acusación particular a la acusación manifestada por el Ministerio Fiscal. El Ministerio Público calificó los hechos que describió como constitutivos de un delito de amenazas leves en ámbito doméstico del artículo 171. 4 del Código Penal y de una falta de amenazas del artículo 620. 2 del Código Penal , cometidas, respectivamente, por el acusado Eduardo contra Gloria , con la que mantenía relación sentimental desde hacía 3 años y tenía una hija en común de 2 años y contra Ricardo , hijo mayor de edad de esta última.

En el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo, en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal y en cuanto a los hechos se alegaba:

El acusado mantiene con Gloria una relación sentimental desde hace 3 años, teniendo en común una hija de 2 años.

De un tiempo a esta parte la relación se ha deteriorado por lo que los enfrentamientos son constantes. Así a las 21:30 horas ambos estaban discutiendo, llamando el acusado a su propia hermana y diciéndole: "oye Tamara , ven para aquí; ayúdame a sacar a esta, te la llevas de los pelos, si ella no sale me voy yo". Luego le dijo a Gloria : "O sales tu de la casa o te saco yo en una bolsa y te tiro al río" "te voy a rajar" y frases como "Que te vayas que solo vales para follar, zorra, puta".

Estos hechos fueron escuchados por el hijo mayor de edad de Gloria , Ricardo que le llamó la atención al acusado. Como respuesta Eduardo le dijo: "Ahora mismo salgo y te rajo". Luego dirigiéndose a Gloria : "O me das a la niña o voy a por tu hijo".

SEGUNDO. - A) Respecto a la valoración de la prueba, consistente en testimonios de denunciante, denunciado y testigos en el acto del juicio oral, en relación con las diligencias de instrucción o investigación, en el recurso apelación se efectúa una valoración diferente a la llevada a cabo por la Juzgadora a quo, con arreglo a la cual se señala y alega en el recurso de apelación que existe una situación de "malos tratos" entre la pareja y que la noche a que se refiere la denuncia no sólo se amenazó por el denunciado a la denunciante, sino que también estuvo en riesgo su vida, quedando así acreditado con la declaración del denunciado, ratificada en el Juzgado. Se hacía referencia, también, a la apreciación por parte de la juez a quo de que existían contradicciones entre la denunciante y el denunciado, matizándose en el recurso respecto de la misma que siempre que se celebra juicio oral, lo es por el hecho de que el denunciado no ha reconocido los hechos que se le imputan, siendo el denunciado quien entraba en contradicción entre la declaración efectuada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer y en la declaración efectuada el Juzgado de lo Penal. También, se refería el recurso de apelación a la declaración del hijo de la denunciada, Ricardo , que fue quien había llamado a la Policía, dejando claro ante el Juzgado que estuvo escuchando mucho tiempo fuera de la vivienda, sin que en la sentencia recurrida se hubiese hecho referencia a la declaración del Agente de Policía, que también se menciona en dicho recurso de apelación.

B) En cuanto a la prueba directa y personal, declaraciones del denunciante, denunciado y testigos que se practican el acto del juicio oral, no puede olvidarse que se pretende cuestionar por la parte recurrente la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo. Al respecto, no se puede olvidar, que para la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr , al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( SS. TS. de 11-2-94 y 5-2-1994 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5 de junio de 1993 ; 21 de julio y 18 de octubre de 1993 y 18 de noviembre de 2002 , en este sentido).

C ) Es decir, centrada así la cuestión, interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio; hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 , SSTC 197/2002 , 198/2002 , 200/2002, todas ellas de 28 de octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003, de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 ).

La Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 , 2-6-1999 , 24-4-2000 , 26-6-2000 , 15-6-2000 y 6-2-2001 ).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 , lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

TERCERO .- A) En el presente supuesto se practicaron en el acto del juicio oral las declaraciones de la denunciante y denunciado, así como de los testigos que constan en su acta, un hijo del la denunciante, una hermana del denunciado y su madre, y un Agente de Policía. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, primer fundamento de derecho, después de valorar y analizar las declaraciones de las personas que comparecieron el acto del juicio, denunciante, denunciado, hermana y madre del denunciado, se concluye en el sentido de que los implicados y testigos ofrecieron un relato de hechos, que no era sino la descripción de una pésima relación entre la pareja, aunque la actitud que se describía en los hechos, y a que se referían dichas personas, totalmente reprochable en el terreno social y familiar, no podía obtener la respuesta en el ámbito penal que se pretendía por la acusación, pues no se había acreditado que el acusado amenazara a su esposa ni al hijo de esta. En dicha fundamentación se hace referencia a las distintas versiones, absolutamente contradictorias, dadas por denunciante y denunciado-acusado tal y como consta en dicho primer fundamento de derecho, folio 110, con mención también de la declaración del hijo de la denunciante y de la hermana y la madre del denunciado, conjunto de testimonios que a la juzgadora de instancia no le condujeron a apreciar las amenazas que se pretenden por las acusaciones vertidas por Eduardo a Gloria .

Literalmente, y obtenida trascripción mecanográfica por parte de la Secretaria del Juzgado nº 2 de lo Penal de Logroño, por las referidas partes y testigos se emitieron las siguientes declaraciones:

Estando conforme la defensa con la acusación se acuerda la continuación del juicio y se pasa a la práctica de la prueba admitida, empezando por hacer al acusado por vía confesión varias preguntas, contestando al Ministerio Fiscal:

Reconoce incidente con Gloria . No la amenazó. Que tenía una gestión con su hija mayor y a Gloria no le gustaba. Ricardo no estuvo presente, vino minutos antes que la Policía. Le dijo hijo de puta y él le dijo tú más. Por la ventana. No sabe si Gloria es capaz de inventar.

A preguntas AP, que Gloria tenía o le dijo que no podía hablar con su hija mayor su madre( ex - mujer del acusado), que fue por ese problema que empezó la discusión y le dijo que se hiciera la cena él y empezó la discusión. Que hubo discusión, que el acusado habló por teléfono. Que seguía discutiendo y llamó por teléfono a su hermana para irse. Que las discusiones eran frecuentes. Que iba a casa y no tenía la cena y las cosas no estaban hechas. Que discutió con Gloria y le dijo que se fuera a su vivienda, ya que la tiene. Que le pidió por favor que se fuera y si no se tendría que ir él porque las discusiones eran continuas. Que discutían y ya en Yagüe y le echó de su casa ella a él. Que salió a la calle para irse a casa con su madre, su madre estaba en la calle para irse con el acusado a casa de su madre cuando llegó la Policía. Que tenía catanas, unas de colección y otras que compró por colección. Que a veces fuma hachís y marihuana. Que Gloria salió a la calle con la niña y el acusado le dijo vete a casa que me voy yo.

A preguntas defensa, que había discusiones por sus hijos de relación anterior que iban los fines de semana once y 16 años por tareas domésticas. Que el acusado llamó a su madre y a su hermana para que la convencieran que se fuera a su domicilio de Yagüe. Que llamó a su madre para que la convencieran. No amenazó a Ricardo , no le dijo que le iba a matar que se llamaron mutuamente hijo de puta. No amenazó a Gloria , insultos típicos igual que ella al acusado. La víctima estaba presente cuando compró las catanas, que estaban colgadas a 3 metros de altura. Salió de la vivienda para irse con su madre. Con su hijo discutió por la ventana. Que la discusión por teléfono fue cordial por la silla. Que el hijo de Gloria vive en Yagüe y no sabe por qué llegó a su casa y le insultó por la ventana. Nunca ha prohibido trabajar a Gloria .

Gloria , pasaporte NUM000 , va a decir verdad, advertida delito falso testimonio, advertida dispensa 416 LECRI M, manifiesta que va a declarar.

Que cuando llegó el acusado estaba la víctima en la cama con la niña, y la levantó y zarandeó para prepararle la cena. Que se fue al parque el acusado y regresó a la media hora y le propinó insulto y la llamo "zorra, que no ha trabajado nunca, que solo sabe follar, que si no se iba la iba a meter en una bolsa y la iba a tirar al río". Que la insultaba y la amenazaba. "Que iba a llamar a sus familia, que se iba a ir con una mejor, que se iba a follar con la víctima y se iba a ir de putas con los amigos. " "Que iba a meter gitanos y putas en la casa para echarla." Que la víctima no sabía que su hijo estaba escuchando porque es un bajo. Su hijo apareció y estaba escuchando pero la víctima no sabía que estaba allí. Que el imputado cogió la cata, digo se dispuso a coger la catana. Que a su hijo le dijo que no se fuera porque lo iba a "ilegible". Que la víctima salió a la calle con su hija y llegó la Policía que había llamado su hijo y la víctima no sabía que su hijo había llamado a la Policía. Que el acusado le dio a elegir entre su hijo y la niña. Que la gente del parque le decía que esto no da más de sí.

Letrado AP, que llevaba mucho tiempo de discusiones. Que la amenazaba y la insultaba. Que nunca le daba dinero. Que la víctima fregaba en la ducha de rodillas.

Letrado Defensa, no ha denunciado con anterioridad nunca. Los hechos fueron el 13 y denunció al día siguiente a mediodía. Que la Policía le dijo que descansara y volviera al otro día. Que la víctima tiene su piso propio. Que tenía crisis de pareja. Que la víctima se que ría ir y el acusado no le dejaba. Llamó el acusado a su hermana y su madre para que vinieran a sacarla de los pelos de la casa y le dieran una paliza. Que el acusado dice que todas son unas putas. La hermana no le dijo que se fuera de la vivienda. Que les llamó para que la sacaran de la cas. Que la madre entró a casa y habló con la víctima, que la madre le dijo a la víctima que no envolviera a la niña con la manta y no se fuera a esas horas. Respecto a la amenaza de que la iba a tirara en una bolsa al río no lo dijo antes en dependencias porque estaba bloqueada. Ricardo no entró en la vivienda. Se colocó en la ventana que es un bajo tras la verja. Que su hijo trajo la silla y Eduardo dijo ven aquí que te voy a rajar. Que su hijo no ha faltado el respeto jamás al acusado, pero el acusado a su hijo sí.

Ricardo D.N.I. NUM001 , va a decir verdad, advertido delito falso testimonio.

A preguntas MF, que llegó al domicilio y se colocó en la ventana porque el acusado le llamó por teléfono para llevarle la silla del automóvil y oyó a su madre que decía por detrás que no la necesitaba y lo hacía por joder. Que llamó a su madre por teléfono y como no cogía acudió a la casa y se colocó 2 horas a escuchar en el exterior. Que oyó "que todas las mujeres son unas putas, que la iba a meter en una bolsa y tirarla al río, que llamó a Tamara y le dijo a su hermana que la sacara de casa de los pelos. Que subió a la ventana cuando oyó que le decía a su madre que si no le bajaba la silla "iba a rajar a tu hijo." Que entonces saltó a la ventana y dijo que se lo dijera a la cara y el acusado le dijo que le iba a rajar. Que llegó la madre del acusado. Que estuvo 2 horas escuchando en la ventana. Que no intervino hasta ese momento porque quería ver hasta donde podía llegar este señor y si las cosas que le decía su madre eran verdad. Que reconoció que arrastró a su madre por los pelos una vez, que eso lo confirmó el acusado esa noche y lo escuchó. Que la madre del acusado no oyó lo de la bolsa al río.

A preguntas AP, que llamó el testigo a la Policía, cuando considero.

A preguntas defensa, que no ha tenido problemas con Eduardo , los tiene Eduardo con el testigo. Que vive en la vivienda de su madre. Que sabía que la relación era mala pero Eduardo no le dejaba irse a su madre. A las 10 y cuarto fue a la casa. Estuvo 2 horas escuchando. Le ofrecieron entrara en la casa y no quiso porque le amenazaba. Que cuando fue a por la silla llamó a la Policía. Llamó cuando vio que no tenía fin eso. Que la discusión cuando legó era por la silla. Que luego empezó "que las mujeres son zorras, putas, que sólo valía su madre para follar."

Que cuando llegó la Policía le contó lo que había pasado. No vio cuando Eduardo fue a coger la catana, vio a la madre que le agarraba el brazo.

Bernarda ,

D.N.I. NUM002 , jura decir verdad, advertida delito falso testimonio. Es madre de Eduardo advertida dispensa 416 LECRIM.

A preguntas defensa, que el 13 le llamó su hijo por teléfono sobre 10:30 ó 11 y le dijo que estuvieron discutiendo. Que le dijo a Gloria que no era de irse y que ya recogerían las cosas para irse. Que Gloria había bebido, que la testigo lo observó. Que no oyó a Eduardo insultos, ni amenazas. No oyó te voy a tirar en una bolsa la río." Que le pusieron un café con leche y estaban hablando los tres normal. No vio al llegar a la casa al hijo de Gloria . Que después se escuchó por la ventana "Ahí tienes la silla hijo de puta." Que su hijo dijo a Ricardo "te voy a dar." Que Ricardo lo gritó por la ventana. Que sabía que la relación estaba mal desde hace 15 ó 20 días. Que la llamó Eduardo para hacer comprender a su vivienda porque la relación había acabado.

A preguntas AP, que Eduardo dijo que se iba a dormir con su hermana y que la testigo le dijo que su hijo iba a dormir con su hermana y ya recogería las cosas otro día. Gloria no se quiere ir de la vivienda. Que Gloria salió a la calle por lo que se fue detrás del hijo. Llegó la Policía.

P.N. NUM003 , jura decir verdad.

A preguntas defensa, acuden sobre las 11 y 10 que había discusión el requirente a la pareja de su madre y que la había amenazado con rajarla. Que refirió las amenazas contra él. Que momentos antes de la discusión comentó las catanas. Que no les dijo las amenazas de la bolsa al río. Que sólo refiere la amenaza de rajarle. Que estaba en la calle. Que la madre llegó a los 10 minutos a donde su hijo. Que había 4 ó 5 chavales jugando a las cartas. Que la víctima dijo que por la tarde le había amenazado con la catana.

Tamara , D.N.I. NUM004 , advertida delito falso testimonio, advertida dispensa 416 LECRIM.

A preguntas defensa, que le llamó su hermano sobre las 10. Que le llamó para decirle que no podía llevar a la niña porque no tenía silla, después se puso Gloria y le dijo que le iba a traer la silla. Que habló con Gloria normal. Que no oyó insultos. Que sabía que la relación estaba deteriorada porque su madre lo dijo 15 días antes.

Jon , NUM005 , va a decir verdad, advertido delito falso testimonio, Eduardo es compañero de amistad digo de trabajo, y amistad y va a decir verdad.

A preguntas defensa, que sabía que Eduardo tenía problemas con su pareja y que no quería dejar la casa.

A preguntas defensa, no sabe si fuma Eduardo hachís o marihuana.

B) En las diligencias de instrucción, y en el atestado de Policía, consta la denuncia y declaración de Gloria y su hijo Ricardo , 2, 17 y 25, con declaración, también ante el Juzgado, folio 51. Estas declaraciones se refieren a los hechos, a los que también se refirieron en el acto del juicio oral estas personas, denunciante y su hijo.

Al folio 60, consta la declaración de Eduardo , ante el Juzgado, en relación con los hechos, entre otras cuestiones, manifestó "... que sólo le dijo que fuese a casa. Llegó a casa a las 9:30 de la noche y no tenía la cena puesta...".

En relación con el Agente de Policía en el acto del juicio, manifestó que acudió sobre las 10 u 11 horas, aunque este no presenció los hechos cuando ocurrieron, ya que acudió después de haber sido avisado por el hijo de la denunciante.

CUARTO.- Por ello, esta Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, absuelto en la instancia, en tanto que no ha presenciado las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria de la Juzgadora a quo, pues las pruebas personales y directas, como testimonios de partes, testigos y peritos, exigen inmediación, que solo ha tenido la juzgadora de instancia al celebrar el acto del juicio oral, sin que existan otros medios de probanza objetivos que puedan completar el resultado del acto el juicio y a través de ellos llegar, sentencia condenatoria.

La imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia, pues obligaría al tribunal de apelación a valorar diversamente a la Juez a quo la declaración del acusado y la prueba testifical, ya que de lo contrario se incurriría en vulneración del principio de inmediación vigente en el procedimiento penal. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, si bien ostentan el derecho a interponer recurso de apelación, este no es considerado como una segunda instancia, en la que se pueda valorar la prueba personal y directa sin haberla practicado con inmediación, señalándose, incluso, que tras la STC de 18 de mayo de 2009 , ni tan siquiera mediante el visionado de la grabación del acto del juicio, es posible revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas de carácter personal efectuadas por el Juez a quo.

Pues bien, en el presente caso, la únicas pruebas practicadas fueron las declaraciones de denunciante y denunciado, y los testigos que se ha señalado, sin que pueda efectuarse una valoración diferente a la llevada a cabo en la instancia, teniendo en cuenta, además, que no se aprecia error en esa valoración, ni por supuesto el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio, ni se ha desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Son diferentes las resoluciones que pueden dictarse en relación con la valoración de la prueba directa y personal, en el sentido expuesto con anterioridad en esta resolución. Así, SAP Sevilla, Sección primera, 8 enero 2009, número 2/2009 ; SAP Sevilla, Sección 3ª, 27 noviembre 2009, número 585/2009 ; SAP Sevilla, Sección primera, 29 diciembre 2009, número 832/2009 ; SAP Badajoz, sección primera, 14 julio 2010, número 90/2010 ; SAP Badajoz, Sección 3ª, 16 julio 2010, número 119/2010 ; SAP Madrid, Sección 2ª, 16 julio 2010, número 322/2010 ; y SAP Madrid, Sección 2ª, 8 septiembre 2010, número 346/2010 .

En definitiva, no procede modificar la sentencia de instancia, que ha de darse por reproducida con la consiguiente desestimación del recurso apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carina González, en representación de Doña Gloria , al que se adquirió el Ministerio Fiscal, adhesión que también se rechaza.

QUINTO. - A) La declaración del acusado en el acto del juicio oral, y tomada en contra del propio acusado, permite apreciar, que discutió con Gloria , a la que pidió que se fuese la vivienda, pues si no se tendría que ir él, por que las discusiones eran continuas y que vertió insultos hacia Gloria , igual que ella al acusado, reconoció, también, que se habían insultado mutuamente Ricardo y él.

Estos hechos, reconocidos por el propio acusado, de haber existido acusación por parte del Ministerio Público o de la Acusación Particular, podrían haber sido enmarcados dentro del artículo 620. 2 del Código Penal , como un supuesto de vejación injusta de carácter leve causados por el acusado a Gloria y a Ricardo . Sin embargo, no han sido objeto la acusación como constitutivos de esa falta de vejación injusta, de modo que no puede imputarse en esta alzada al acusado la comisión de ese tipo de infracción penal leve, pues es diferente la naturaleza del delito de amenazas e incluso la falta de amenazas, en relación con la falta de vejación injusta, dado el diferente bien jurídico protegido en ambas infracciones penales, en el delito o la falta correspondiente de amenazas, la libertad de la víctima, a la que se dirige la violencia verbal, en que, en definitiva, consiste la amenaza, vulnerando esa libertad sino de movimientos, si de decisión o incluso de tranquilidad, mientras que la falta de vejación injusta leve, se protege, como bien jurídico, la dignidad de la persona, de modo que si se conociese sobre la posibilidad, de que ese reconocimiento podía ser constitutivo de una falta de vejación injusta, se estaría vulnerando el principio acusatorio, teniendo cuenta, además, que la parte no habría podido defenderse respecto de esa acusación, esta tipificación penal de un hecho.

B ) Como declara la STS núm.493/2006, de 4 mayo 2006 , es doctrina jurisprudencial consolidada que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E , tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación ( STC núm. 4/2002, de 14 de enero ).

Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídica penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse (véanse SS.T.S. de 23 de noviembre de 1.983, 17 de julio de 1.986, y de esta Sala de 23 de noviembre de 1.989, 21 de junio de 1.991, 18 de mayo de 1.992, 14 de julio de 1.994, 22 de diciembre de 1.995 y 13 de julio de 2.000, entre otras muchas).

En el caso examinado, la Juzgadora a quo respeta en su integridad los hechos imputados al acusado, sin introducir ningún dato fáctico nuevo, permaneciendo inmutables los que habían sido objeto de acusación, los que, no obstante, no declara probados, al no haberse acreditado, de modo que solamente sobre esos hechos pretendidos por las acusaciones y la prueba en relación con los mismos, con las limitaciones expuestas con anterioridad al tratarse de pruebas personales y directas , puede conocerse en esta alzada, pero no sobre otros hechos diferentes y otras infracciones penales que no fueron planteados ni resultan homogéneas.

SEXTO .- En cuanto a la posibilidad de que se apreciase, también, en cuanto a ese reconocimiento por parte del acusado, que podía ser constitutiva de un delito previsto en el artículo 153 del Código Penal , delito de lesiones cualificadas, también se rechaza en atención a lo expuesto con anterioridad, respecto a los hechos objeto de acusación y naturaleza y bien jurídico de ambas infracciones, libertad-seguridad y salud e integridad de las personas y, en concreto, de las personas, víctimas, a que se refiere dicho precepto, además de que, en todo caso, en el artículo 153 se sanciona el menoscabo psíquico o lesión no definidos como delitos en el Código o el hecho de golpear o maltratar de obra a otra persona, supuestos típicos que desde luego no permiten encajar esa vejación en ellos, ya que de no existir la relación agresor víctima que exige el tipo penal previsto en dicho precepto, tales conductas sancionarían con arreglo a lo dispuesto en el artículo 617.1 y 2 del Código Penal , lesiones leves y maltrato de obra sin causar lesión, y no en el artículo 620.2 (falta de vejación injusta)

SEPTIMO .- Finalmente, en cuanto a la posibilidad de que ese reconocimiento efectuado por el acusado en el juicio oral, pueda ser constitutivo de un delito de violencia habitual, violencia de género, previsto en el artículo 173 .2 del Código Penal , asimismo se rechaza, pues, con independencia de que concurra la relación entre los sujetos activo y pasivo prevista en dicho precepto, sin embargo no se da el requisito de habitualidad que también se exige en dicho tipo penal ,en el que se sanciona "al que habitualmente ejerce violencia física o psíquica sobre las personas que se exponen expresamente en el tipo ... ", por lo que no habiéndose no ya acreditado, que no lo ha sido, sino, incluso, alegado que se diese una situación de violencia habitual causada por acusado ( Eduardo ) a su pareja, a la persona (la denunciante, Gloria ) con la que estaba ligada por análoga relación de afectividad, tampoco procede estimar este delito de violencia de género, a que se refiere el artículo 173.2 , violencia habitual, del que, por otra parte, y como se ha indicado, no se formuló acusación por ninguna de las Acusaciones.

OCTAVO.- En el procedimiento también se dictó el auto de fecha de fecha 19 enero 2011, folio 189, en el que se acordaba el mantenimiento de las medidas de protección acordada por auto anterior del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Logroño, que se mantuvo por resolución posterior de 18 febrero 2011, folio 205, en la que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación de Eduardo , que al dictarse sentencia por esta Audiencia confirmatoria de la dictada por la Juez de Instancia, absolutoria de la acusación planteada frente al acusado, queda sin efecto, debiendo practicase las diligencias pertinentes por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, en relación con tal situación derivada de la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia, teniendo cuenta que la misma es absolutoria.

OCTAVO .- Se declaran de oficio las costas causadas el recurso de apelación y en la adhesión al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1) Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carina González Molina, en nombre y representación de DOÑA Gloria , al que se adquirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia, de fecha 11 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de los de Logroño , en autos de juicio rápido en el mismo registrados al nº 2129/2010, de que dimana el Rollo de apelación nº 85/2011, confirmando referida sentencia.

2) Se dejan sin efecto los autos dictados por el Juzgado de lo Penal nº 2 en 19 de enero de 2011 y 18 de febrero de 2011, debiendo el referido Juzgado de lo Penal nº 1, acordar las diligencias pertinentes en relación con este pronunciamiento.

3) Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de la Sala, guardándose el original para su unión al Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.