Sentencia Penal Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 108/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

PALMA DE MALLORCA (Sección primera)

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Nº de Rollo : 108/11

Nº de Proced. : P. Abreviado 892/2009

Procedencia : Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor

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Ilmos. Sres. Magistrados

DOÑA ANA CAMESELLE MONTIS

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

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SENTENCIA núm. 90/12

En Palma de Mallorca a 6 de Noviembre de 2012

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilmo. Sres. Magistrados Dª. ANA CAMESELLE MONTIS, Dª. GEMMA ROBLES MORATO y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Juicio Oral y Público, causa instruida con número Procedimiento Abreviado 892/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Manacor y seguida esta Audiencia con el nº de Rollo 108/2011 por un delito contra la salud pública , seguido contra Felix , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1953, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, habiendo estado en prisión preventiva en la causa los días 24,25 y 26 de junio de 2009, representado por la Procuradora Sra. Mascaró Galmés y defendido por el Letrado Don Gaspar Oliver; ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilmo. Sra. Doña rosario García. Habiendo sido Magistrado Ponente para este trámite, Ilmo. Sr. D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, quien expresa el sentir unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de oficio de Vigilancia Aduanera por el cual se solicitaba autorización para la apertura de un paquete postal, dirigido al imputado en la causa, cuya entrega controlada fue acordada por auto de fecha 22 de junio de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid en funciones de Guardia en las DPA nº 3037/2009 entregado a la Dependencia Regional de Aduanas e II.EE de Vigilancia de Aduanera de Baleares, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en las diligencias previas número 892/2009 por el Juzgado de Instrucción número uno de Manacor. El día 5 de agosto de 2010 recayó Auto de transformación en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito recibido el 27 de enero de 2011, dictándose Auto de apertura de Juicio Oral de fecha 14 de febrero de 2011. Tras lo anterior, se dio traslado a la Defensa del imputado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite en tiempo y forma ante el Juzgado de Instrucción número uno de Manacor recibido en fecha de 28 septiembre de 2011, interesando la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en fecha 30 de septiembre de 2011 y formado el correspondiente Rollo por resolución de 9 noviembre de 2011, admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló para la celebración de la vista oral el día 19 de junio de 2012 a las 12,30 horas, con asistencia de todas las partes y con el resultado que obra en las actuaciones, igualmente en Acta y en el correspondiente soporte audiovisual.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que consideró autor al acusado Felix , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, la imposición de la pena de 6 años de prisión y multa de 100.000 euros el comiso legal de la sustancia intervenida y costas.

TERCERO.- La defensa de Felix , elevando a definitivas su calificación provisional, solicitó la libre absolución del acusado.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales, salvo el plazo para el dictado de la sentencia por el cúmulo de asuntos que soporta la sección.

Hechos

ÚNICO.- En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado y así lo declaramos, que Felix , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1953, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, habiendo estado en prisión preventiva en la causa los días 24, 25 y 26 de junio de 2009, el día 24 de junio de 2009 sobre las 11,15 horas recibió un paquete de un Agente de Vigilancia Aduanera NUMA NUM002 , camuflado como Agente de correos en su domicilio de la CALLE000 nº NUM003 de Manacor, procedente de Argentina, teniendo por remitente a Clemencia y como destinatario a Indalecio , conteniendo en su interior un álbum de fotos y escondida entre las fotografías un total de 486,96 gramos de cocaína con una riqueza del 86% con un valor de mercado de 49.100,62 € con la intención de proceder a su posterior venta en el mercado clandestino; no mostrando Felix al momento de recibir el paquete ninguna extrañeza y, tras firmar y poner su DNI en el documento de correos recibió el paquete, que instantes posteriores le fue intervenido por la policía.

El paquete fue abierto previa autorización del Juzgado de Instrucción nº 5 de Manacor en las diligencias previas, 985/2009, el día 24 de junio de 2009 por la Secretaria Judicial y contenía el mencionado álbum con 10 fotografías y, entre fotografía y fotografía la sustancia estupefaciente escondida.

La causa estuvo paralizada injustificadamente para el análisis de la droga por el plazo de un año. HECHOS QUE SE CONSIDERAN PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

Como resulta de la documentación obrante en las actuaciones ante las sospechas de que el paquete que tenía como origen Argentina contenía droga, se solicitó la entrega vigilada y cuya entrega controlada fue acordada por auto de fecha 22 de junio de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid en funciones de Guardia en las DPA nº 3037/2009 entregado a la Dependencia Regional de Aduanas e II.EE de Vigilancia de Aduanera de Baleares.

Tales sospechas las ha manifestado el funcionario de Vigilancia Aduanera NUMA NUM004 , que fue a recoger el paquete a Madrid el día 23 de junio de 2009. El funcionario de Vigilancia Aduanera NUMA NUM002 , ha relatado en la vista oral del juicio, como acudió al domicilio del acusado que constaba en el paquete como del destinatario, siendo que en el mismo no se hallaban señas de quien aparecía como tal y en el domicilio la primera vez que fue el día 24 de junio 2009 a las 10,00 horas ni contestó nadie y la segunda vez a las 11,15 horas contestó el acusado quien bajó a la calle, a recibir el paquete, se identificó con el DNI y firmó encima del paquete sin mostrar extrañeza en recibir el paquete, si mostró sorpresa cuando se le detuvo, pero no, puntualiza el agente de Vigilancia aduanera cuando se le entregaba el paquete.

Autorizada la apertura del paquete por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Manacor en las diligencias previas, 985/2009, el día 24 de junio de 2009 por la Secretaria Judicial y contenía el álbum con 10 fotografías y, entre fotografía y fotografía la sustancia estupefaciente escondida, concretamente cocaína con un peso neto total de 486, 95 gramos un 86% de pureza como se desprende de la documental consistente en resultado analítico practicado por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de las Illes Balears(folios 125 y ss ) en cuanto a su recepción), siendo su valor en el mercado ilícito de 49.100,62 € (folios 167 y ss).

Concurren, de lo expuesto, el elemento objetivo del delito, al ser cocaína la sustancia intervenida, estando ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE y gravemente nociva para la Salud, según constante doctrina(entre otras muchas STS de 22 de febrero de 2005 ); el elemento subjetivo, que se desprende de la propia cantidad intervenida, que excede sobradamente de la posible destinada a un normal consumidor, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por lo que a la dinámica típica se refiere, nos hallamos ante un supuesto de posesión mediata, no siendo precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

SEGUNDO.- Por lo que a la dinámica típica se refiere, nos hallamos ante un supuesto de posesión mediata, que para el Ministerio Fiscal, se debe de considerar en un sentido amplio, como autoría de delito consumado y que para la defensa no es constitutiva de ilícito alguno al faltar a su juicio pluralidad de indicios sobre el acusado para sostener una sentencia condenatoria. Pero de cuanto consta en nuestros hechos probados, se constata la existencia de pluralidad de indicios que resultan probados en juicio, como son de ver, el destinatario del paquete y la dirección de envío coinciden en donde habita y mora el acusado, quien al recibir el paquete, no expresa sorpresa alguna como pone de manifiesto el Agente de aduanas que camuflado de agente de correos procedió a su entrega. No se reciben paquetes del otro lado del atlántico de ordinario, si no se tiene relación alguna allende los mares; si fuera esa la circunstancia del acusado, debió de ponerlo de manifiesto a lo largo de la causa. El acusado en el acto del juicio oral, no dice sino, desconocer quien le envió el paquete y que puede ser un error , no que lo sea. Pero los indicios que se acreditan en el juicio lo son en sentido contrario y apuntan a un concierto con el remitente, dado que no es entendible, sino fuera preacordado, la coincidencia del domicilio y destinatario del acusado y la falta de sorpresa de éste en la recepción del paquete, que evidencian el concierto en la recepción de la sustancia preordenada al tráfico de la misma. Es de observar, que existe una discordancia que ni resulta advertida por el acusado en el apellido, que consta en el paquete que es el de Indalecio en vez de Felix , el cambio de letra no indicativo que -reiteramos-- pasa inadvertido al propio acusado, quien nada refiere al respecto, no así a su letrado que lo pone de manifiesto en juicio y que al Tribunal le resulta irrelevante. Por otro lado, es de destacar que al momento de los hechos el acusado se encontraba en situación de desempleo, como es de ver en la documental aportada por la defensa (folio 56 del Rollo), que acreditaría el móvil económico de su actuar. Valorando cuanto venimos diciendo, esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, estimando que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado; a dicha convicción se llega tras su práctica en la inmediación que impregnó de veracidad a la misma, los testimonios de los Agentes de Aduanas, que intervinieron en la operación y declararon en el plenario en contradicción de partes, sin que a los mismos, opusiera el acusado, ningún argumento exculpatorio, ni creíble ni no creíble, salvo la posibilidad del error antes aludido, que desde luego ninguna veracidad impregna a la Sala. Y, cumpliéndose en el caso, las demás prescripciones procesales en la práctica de la prueba, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado.

TERCERO.- Del delito cometido es responsable el acusado en concepto de autor del delito consumado los artículos 27 y 28 del Código Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO.- En lo que respecta a la pena que cabe imponer al acusado, se ha interesado por su defensa y vía de informe, que para el supuesto de condena por los hechos objeto de acusación, cuya autoría se niega, se tuviese en cuenta por la Sala, la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, toda vez que la causa, estuvo paralizada por tiempo de un año, solo a los efectos del análisis de la droga y como es de ver en la documental introducida en juicio, se remitió por fax del departamento de toxicología, un anticipo al instructor del análisis de la droga incautada el día 15 de junio de 2010 (f. 115), llegando los análisis al Juzgado el 24 de junio de 2010, es decir transcurrido un año, dado que los hechos son del 24 junio de 2009 (f.156). Entiende la Sala que acreditada la anterior circunstancia de paralización del presente procedimiento sin complejidad y sin que medie culpabilidad del acusado, por el plazo de un año, entendemos que resulta dicha circunstancia extraordinaria e indebida e incide sobre el derecho fundamental a un juicio sin dilaciones ( art.24 C.E .) y cabe la aplicación de la previsión que se recoge en la atenuante del art. 21.6 del C.P . por cumplirse en el caso las circunstancias descritas en el precepto. Bien es cierto, que el plazo de paralización relevante constituido por los doce meses que se tardan en analizar la cocaína intervenida, no puede justificar tan drástica reducción de la pena, conforme interesa la defensa, de rebaja en grado la pena como consecuencia de la apreciación de la atenuante con el carácter de muy cualificada. Es cierto que la falta de complejidad de estos autos hubiera merecido una mayor celeridad en su tramitación, pero ello no puede conducir a la reducción muy por debajo de los umbrales mínimos de la pena prevista por el legislador para el delito cometido. Así las cosas, estimaremos concurrente la meritada atenuante con el carácter de simple, imponiendo la penalidad en conformidad al art. 66.1.1ª en la mitad inferior a la señalada para el delito, atendiendo a la nada despreciable cantidad incautada 486, 95 gramos, de una pureza del 86% y la importante valoración de la misma en 49.100,62 € conforme se expresan en nuestros hechos probados, consideramos, que la pena a imponer que se adapta a los dictados del justicia del caso ser la de tres años y tres meses de prisión y multa de sesenta y cinco mil cien euros (65.100€). con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de pena privativa de libertad.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 374 CP se acuerda el comiso y destrucción de toda la droga intervenida.

SEXTO.-- Las costas procesales se imponen al acusado por ministerio de la Ley que la prevé a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Felix como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. P . en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de consumación con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.6 del C.P . a la pena de tres años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 65.100 €, que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, y pago de costas.

Se acuerda el comiso y destrucción de toda la droga intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo por el cual han estado privados de libertad por esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, previniéndoles que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá anunciarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.