Sentencia Penal Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 130/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

audiencia provincial de BALEARES

Sección Segunda

Apelación Rollo 130/2012

Autos de Procedimiento Abreviado núm. 517/2011

Procedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma

SENTENCIA NÚM. 90 / 2012

ilustrísimos señores:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

Magistrados:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

D. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ

En Palma de Mallorca, a 2 de mayo de 2012.

VISTO ante esta Audiencia Provincial en trámite de apelación el proceso penal con Rollo de Sala núm. 130/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 517/2011 del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma, seguidos por la presunta comisión de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, al haberse interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Doña Cristina GIL Font, que actúa en nombre y representación de Salvador , el cual ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en Autos, habiendo correspondido la ponencia del asunto, por turno de reparto, para expresar la opinión de esta Sala, tras las deliberaciones correspondientes, a la Magistrada Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

primero.- Con fecha 16 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma, fue dictada sentencia núm. 10/2012, cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a los acusados Salvador y Adolfo , como autores responsables de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto y penado por los artículos 237 y 242.1º, en relación con los artículos 16 y 62, del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto de Adolfo , de las agravantes de reincidencia, del artículo 22.8º del Código Penal y de abuso de superioridad, del artículo 22.2ª del Código Penal y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª, en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal y en relación a Salvador , de la agravante de abuso de superioridad, del artículo 22.2ª del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, durante el tiempo de la condena".

segundo.- Contra la misma ha sido interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado en cuya tramitación se ha observado lo prescrito en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Hacemos nuestros y declaramos probados los propios de la resolución recurrida:

" PRIMERO .- Probado y así se declara que, en fecha de 26 de septiembre de 2011 y sobre las 16:00 horas, Gines se encontraba en las inmediaciones de la calle Albacete, de Palma, a la altura del Bar Tomeu, lugar al que acudía regularmente a vender cupones de la ONCE, siendo persona que presenta una minusvalía visual superior al 90% y al cual los acusados Salvador , mayor de edad, por cuanto nacido el día 30 de marzo de 1.969, y Adolfo , mayor de dad, por cuanto nacido el día 9 de julio de 1977, conociendo de la ceguera de de Gines y prevaliéndose de dicha circunstancia, venían siguiendo a éste desde varios metros atrás.

SEGUNDO .- Cuando Gines se hallaba en la acera del Bar Tomeu, muy cerca de la entrada de dicho establecimiento, el acusado Adolfo , puesto de común acuerdo con el también acusado Salvador , apodado " Gamba " y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acorralaron a Gines , mientras Gines le decía ... "dame la pasta o te hago una marca como la que llevo yo en la cara", ante lo cual Gines intentaba caminar para alejarse del lugar y huir, si bien Adolfo se lo impedía con su cuerpo, poniéndose delante de él y empujándolo hacia la pared, llegando a echarle la mano al cuello con la finalidad de coger una cadena y medalla de oro que portaba, sin llegar a conseguirlo y, todo ello, mientras el acusado Salvador se encontraba a escasos metros con los brazos cruzados, coadyuvando a la acción del otro acusado.

TERCERO .- A la vista de lo que ocurría y no pudiendo zafarse los acusados, Gines comenzó a gritar, lo cual fue escuchado por personas que se hallaban en el interior del establecimiento y como quiera que Salvador es conocido tanto del barrio como de Gines , mientras Adolfo huía apresuradamente del lugar, Salvador se quedó, comenzando a hablar y haciendo creer que iba en auxilio de Gines , quien de inmediato le reconoció como la persona que minutos antes le había acorralado junto al otro acusado y que, posteriormente, se quedó en el lugar con los brazos cruzados.

CUARTO .- Como consecuencia de los hechos Gines no sufrió herida alguna, ni se le sustrajo por los acusados efecto patrimonial alguno de su pertenencia.

QUINTO .- Adolfo ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 2 de febrero de 2010, por el Juzgado de lo Penal Nº 7 de Palma , en la causa 550/2009 y por delito de robo con violencia o intimidación y un delito de robo con fuerza en las cosas, ambos en grado de tentativa, a las penas de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y seis meses de multa a razón de 2 euros diarios. Salvador aparece en autos con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

SEXTO .- En el momento de los hechos, Adolfo había consumido sustancias tóxicas y alcohol lo que disminuía sus facultades cognitivas y volitivas.

SÉPTIMO .- Ambos acusados permanecen privados de libertad por esta causa desde el día 27 de septiembre de 2011".

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte recurrente vulneración de la garantía constitucional a la presunción de inocencia de su patrocinado ante la insuficiencia de prueba de cargo practicada al efecto y error en la determinación del grado de participación en los hechos, ya que el mismo en ningún caso debió ser condenado como coautor de los mismos sino en último extremo y en el peor de los supuestos como cómplice, ex artículo 29 del Código Penal . Niega la existencia de concierto previo para delinquir con el otro coimputado Adolfo , llegando a cuestionar inclusive la veracidad del testimonio de la víctima del delito, señor Gines , en cuya declaración - dice - concurren motivos espurios derivados de las malas relaciones previas mantenidas con el ahora recurrente, a quien días previos se había negado a continuar dándole dinero para droga y cervezas, incurriendo de otra parte en contradicciones varias e importantes en relación a lo inicialmente manifestado en sede policial, pudiéndose incluso dudar de que realmente identificara al culpable ante la grave minusvalía visual que padece (superior al 90 %) y que hace cuestionable en consecuencia su versión de los hechos, ya que el mismo reconoció que no llegó a ver más que un bulto a dos metros de distancia, con los brazos cruzados, mientras era asaltado y amenazado por Adolfo . Mayor credibilidad merece sin embargo - continúa diciendo la defensa - la declaración del testigo que, comisionó a la policía al día siguiente de los hechos, Aureliano , quien dijo que en aquéllos momentos, si bien Salvador se encontraba a escasos metros del inculpado, el mismo no participó en la intimidación, sino que lejos de ello dijo al otro coimputado "déjalo que es un pobre ciego" , siendo en cambio la declaración de la testigo Celsa desmentida incluso por el testimonio de los propios Policías Nacionales que elaboraron el Atestado y que al tiempo de ratificarlo en el acto del plenario negaron que aquélla les manifestara, en su día, que vieron a los dos inculpados persiguiendo al cuponero, siendo tal afirmación de tal relevancia que de haberse proferido hubiese sido reflejada en el Atestado. En cualquier caso y en el peor de los supuestos para el inculpado, sostiene que el grado de participación en el ilícito de su patrocinado es el de cómplice, de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, por lo que al amparo de lo establecido en los artículos 29 en relación con el 63 ambos del Código Penal , la pena que debió serle impuesta es tan sólo seis meses de prisión, en la medida en que su patrocinado no realizó actos necesarios e imprescindibles para la perpetración del hecho delictivo, por lo que vuelve a insistir la defensa en que a lo sumo tan sólo puede hablarse de complicidad pero en absoluto de coautoría.

Afirmación esta última que no concuerda con la versión de los hechos mantenida por el perjudicado, señor Gines , quien a pesar de sufrir una grave deficiencia visual, conocía con anterioridad al día de Autos al señor Salvador , apodado " Gamba " y que, como aquél dijo en juicio, su reconocimiento le resultaba fácil no sólo por la voz sino también por su lenguaje corporal y quien además escasos días antes le había amenazado con atracarle ayudado de un tercero si dejaba de darle dinero; versión que encontró el correspondiente aval probatorio en la declaración de dos testigos que presenciaron ocasionalmente lo sucedido y que ninguna relación guardan con las partes del proceso (siendo esta última por sí sóla prueba directa de cargo a juicio de esta Sala), como es el caso de la señora Flor , quien presenció de modo directo el asalto del señor Gines desde la ventana de su domicilio y del señor Aureliano , quien hiciera lo mismo desde su negocio sito en las inmediaciones del Bar Tomeu, en cuya puerta tuvo lugar el lance y quien, lejos de lo referido por la defensa en relación a su testimonio, reveló en juicio que "el día de Autos vio pasar al cuponero seguido de los dos acusados los cuales le resultaban conocidos del barrio, dándole en ese preciso instante la impresión de que iba a pasar algo, motivo por el cual continuó fijándose en los susodichos, pero como quiera que los referidos individuos le daban la espalda es por lo que únicamente pudo escuchar, de una parte, los gritos del cuponero y, de otra, la expresión "dame el dinero", proferida por uno de los acusados mientras que, el señor Salvador , permanecía impasible ante la escena hasta que finalmente le dijo al otro coacusado, "déjalo", frente a todo lo cual tanto para la juzgadora de instancia como para esta Sala se antoja peregrina y hasta casi rocambolesca la versión exculpatoria mantenida por el recurrente cuando sostiene, no sólo que no tiene nada que ver con los hechos sino que, además, tan sólo se acercó al señor Gines para ayudarle a repeler el ataque del coacusado Adolfo , por lo que consideramos resultó acreditado en el acto de juicio tanto la existencia de un concierto previo para delinquir entre ambos y, por ende, la concurrencia de dolo compartido en ellos, sino además que ambos compartieron el dominio funcional del hecho y ello, sin que la existencia de una amenaza previa por parte del recurrente pueda ser valorada en contra de la víctima del delito que finalmente acabó siendo atracado, por cuanto la misma no hace sino abundar en la veracidad de su testimonio.

Es por ello que, no podemos tachar de arbitraria, caprichosa o absurda, la valoración de la prueba practicada en juicio realizada por la juzgadora a quo , siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que, el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por parte del Tribunal ad quem tanto de la determinación de los hechos probados hecha por el juez a quo como la aplicación del derecho objetivo efectuada por el mismo, no lo es menos que no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, extremo en el que aparece una limitación cuya razón estriba en una más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida- de la que cabe subrayar dos aspectos: En primer lugar, que, cuando la cuestión debatida a través de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, todo lo cual, sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. Y, en segundo término, que, consecuentemente con lo expuesto, cabe concluir que sólo es posible revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: 1º, cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; 2º, cuando, existiendo tal prueba, la apreciación de la misma no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador, y 3º, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, labor de rectificación esta última que, además, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Es por todo lo anterior que debe sucumbir el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- No procede pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

ha decidido

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto Procuradora Doña Cristina GIL Font, en nombre y representación de Salvador , contra la sentencia núm. 10/2012, dictada en 16 de enero de 2012, por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma , en los Autos de Procedimiento Abreviado 517/2011, del que dimana el presente Rollo y, en consecuencia , CONFIRMAR dicha sentencia, sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-