Sentencia Penal Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 85/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 85/11

Diligencias Previas num. 269/10

Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA Nº 90/2012

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres:

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

Dª Myriam Linage Gómez

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio del año dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 85/11, procedente de Diligencias Previas num. 269/10 del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Vilanova i la Geltrú, seguida por el delito de DESLEALTAD PROFESIONAL y ESTAFA PROCESAL contra el acusado Arcadio , nacido el NUM000 de 1.960 en Vilanova i la Geltrú (Barcelona), hijo de Eduard y de Nuria, vecino de esa misma localidad, con domicilio en CALLE000 num. NUM001 , NUM002 , con D.N.I. num. NUM003 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Han comparecido en la causa el Ministerio Fiscal representado por Carmen Rubio Insúa, el Procurador D. Miguel Avila Jarrín y el letrado D, Julián Surez-Inclán Gómez en nombre y representación de la Acusación Particular ejercitada por el denunciante D. Matías y el Procurador D. Albert Rosell Moratona en nombre del acusado, quién en su condición de letrado en ejercicio, asumió su propia dirección letrada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El día de ayer se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal, interesando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos : A) Un delito de deslealtad profesional del art. 467, num. 2 del C. Penal , en grado de tentativa del art. 15.1 y 16.1 en relación con los arts. 62 y 64 del Código Penal , y, B) Un delito de fraude procesal del art. 248 del C. Penal , en relación con el art. 250 del mismo Código .

Entendió no concurrente circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal e interesó para el acusado las siguientes penas: 1º) Por el delito del apartado A) La pena de multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de 8 meses; y, 2º) Por el delito del apartado B) la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de prisión, con mas la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Interesó asimismo que el acusado indemnice al denunciante en la cantidad de 3.000 euros (que es la que hubo de pagar en la Jura de Cuentas para evitar males mayores) y que se le condene al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- De la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario reputamos acreditados los siguientes hechos:

-1º) Que el acusado Arcadio (mayor de edad y carente de antecedentes penales), en su calidad de letrado en ejercicio, mantuvo una relación profesional de varios años de duración con el denunciante Matías , en virtud de la cual, el acusado presentó en fecha 27 de junio de 2.007 y en nombre del dicho denunciante, una demanda de ejecución de título notarial, que recayó en el Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de los de Vilanova i la Geltrú bajo el num. 392/07 , sin que conste suficientemente acreditado que el acusado, en esa su calidad de abogado del denunciante, actuase contra las instrucciones de éste en la dirección técnica del pleito ni que le perjudicase en sus intereses.

-2º) Que en fecha 2 de Diciembre del pasado año 2.009, el acusado, a la vista de la discrepancia existente con el denunciante acerca de los honorarios devengados como letrado en el referido procedimiento, promovió procedimiento de JURA DE CUENTAS contra el mismo, que motivó el procedimiento num. 44/1o y que se archivase en fecha 27 de enero del pasado año 2.001, habida cuenta del acuerdo transaccional firmado por las partes en fecha 4 del citado mes de enero, en virtud del cual el acusado acordaba renunciar a la prosecución de la dicha Jura de cuentas; sin que conste suficientemente acreditado que el acusado utilizase ese procedimiento de Jura de Cuentas para engañar al Tribunal y llevar a este a condenar al denunciante al pago de una minuta de honorarios superior a la inicialmente convenida.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria y de la calificación jurídica de los hechos.

- 1º) A la luz de la prueba practicada en el plenario y en primer lugar, los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código Penal .

La STS de 16 de mayo de 2012 , reiterando anterior doctrina y al referirse al dicho delito, viene en proclamar que: " En definitiva, el actual tipo penal, como se recoge en la STS de 14 de Julio de 2000 , se vertebra por cuatro elementos :

a) Que el sujeto activo sea procurador o abogado, es decir, se está ante un delito de sujeto especial o de propia mano.

b) Que en concepto de tal, despliegue una acción u omisión de la que se debe derivar un resultado ya que se está ante un delito de resultado.

c) Que exista un perjuicio de forma manifiesta, perjuicio que no tiene que ser necesariamente económico -- SSTS 89/2000 y 87/2000 -- derivado de esa mala praxis culpable asimismo, lo que aparta del delito aquellas gestiones que formalmente correctas no hayan sentido el efecto querido, lo que ocurre diariamente porque todo juicio es un decir y un contradecir, y en toda sentencia se rechazan unas posiciones defendidas por letrado en relación a una de las partes, ya sea demandante o demandado, querellante o querellado, etc.

d) Desde el plano de la culpabilidad es suficiente un dolo eventual, es decir el conocimiento y consentimiento -- incluso vía principio de indiferencia --, de la lesión que se va a producir a los intereses que se defienden, siendo suficiente el dolo eventual, y, por supuesto la negligencia o culpa para la que el último párrafo del art. 467 prevé una respuesta menor si media una grave negligencia.

En definitiva, este tipo penal viene a describir lo que con impropiedad ha sido llamado en ocasiones la "prevaricación de abogados o procuradores" , y se dice impropiamente porque la idea de prevaricación está indisolublemente unida a la condición de función pública de quien la comete.

En el caso de autos, valorada que ha sido en conciencia la prueba practicada, habremos de concluir que no resulta probado que el acusado haya desplegado una conducta activa u omisiva que perjudique de forma manifiesta los intereses que le encomendó el denunciante. En efecto, es de destacar que la parte denunciante residencia ese delito en la afirmación de que el acusado, actuando en connivencia con la letrada de la parte contraria y con el Director de la Caixa Penedés, estaba interesado en conseguir para si la finca ejecutada e insistía en que el denunciante debía desistir de la acción emprendida en el Procedimiento de Ejecución de titulo notarial e interesar el archivo del Procedimiento, lo que, al decir del denunciante, de haberse producido, le habría irrogado un evidente perjuicio patrimonial.

Pues bien, la prueba practicada no respalda en modo alguno la tesis del denunciante, o lo que es lo mismo, de la Acusación Particular, y ello, por la potísima razón de que el examen de la prueba practicada pone de manifiesto los siguientes extremos: I) Que el acusado, en su calidad de abogado del denunciante, siempre actuó siguiendo las expresas instrucciones del mismo y así, a titulo de ejemplo y en comunión con su patrocinado, instó la suspensión del Procedimiento a medio de escrito de fecha 2 de febrero de 2.009 (ver folio 126 de las actuaciones); II) No existe ni la mas mínima evidencia probatoria de que, cual afirma el denunciante, el acusado negociase por su cuenta con la Abogada adversa ni con la Caixa Penedés para adjudicarse la finca de autos, como tampoco la hay de que el acusado instase al denunciante para que desistieren del procedimiento incoado, siendo de destacar a este respecto que no solo el acusado siempre ha negado tal actuación a espaldas de su patrocinado (ver lo declarado por el mismo tanto en el plenario como en su calidad de imputado ante el Juzgado a los folios 57 y ss de la causa), sino que también el testigo Eulogio , Procurador que lo fue del denunciante en aquel Procedimiento de Ejecución, al declarar en el plenario, dijo que no tenía constancia de que el acusado en ningún momento le dejó constancia de que pretendiese desistir del proceso, como igualmente manifestó que el acusado nunca le había dicho que hubiese tenido negociaciones con Caixa Penedes o que pretendiera quedarse con la finca, a lo que se ha de añadir que la Acusación Particular no ha traído a juicio ni al Director de la Caixa Penedés ni tampoco a la letrada de la parte adversa a fin de corroborar su versión, con lo que queda huérfana de toda probanza la tesis de la Acusación Particular; III) Que es cierto que el denunciante libró en fecha 18 de junio de 2.009 una comunicación a su Procurador, Eulogio , a fin de que no se promoviese actuación alguna en el Procedimiento de Ejecución sin su expreso consentimiento y así resulta acreditado mediante el documento obrante al folio 13 de las actuaciones y que figura tambien como documento original num. 2 de los aportados por la Acusación Particular en el plenario; documento que ha sido reconocido en juicio tanto por el denunciante como por el dicho Procurador. Mas, con ser cierta esa misiva dirigida al Procurador, ello únicamente prueba, por obvio, que ya existían discrepancias entre el denunciante y su abogado, pero no que tales discrepancias estuvieran motivadas por la actuación desleal del dicho letrado que se asevera por la Acusación Particular, pudiendo muy bien obedecer esas diferencias, antes al contrario, al desencuentro palpable existente entre las partes acerca del importe de la minuta de honorarios; IV) Que, a mayor abundamiento, no existe tampoco constancia de que la actuación profesional del acusado irrogase perjuicio alguno, ni manifiesto ni no manifiesto al denunciante. En efecto, será de recordar que el propio denunciante, preguntado expresamente acerca de esa cuestión, declaró en el plenario que la actuación profesional del acusado no le ocasionó ningún perjuicio económico, añadiendo que al final la finca se escrituró a nombre de la persona que quiso el propio denunciante y, V) Que es un hecho pacíficamente admitido por ambas partes en el acto del juicio que el denunciante le dijo al acusado que si retiraba este la Jura de Cuentas, el denunciante retiraría la denuncia que dio origen a este procedimiento penal, lo que es claramente ilustrador de que el motivo de enfrentamiento entre las partes no era de naturaleza jurídica relacionada con el modo de defender el acusado sus intereses en aquel Procedimiento Civil, sino estrictamente económico por no mostrarse conforme el denunciante con la minuta de honorarios del acusado, como lo acreditarían además las distintas misivas que intercambiaran las partes a ese respecto y que obran como documental en la causa.

Por cuanto antecede y ante la patente falta de prueba existente acerca de ese delito, procederá acordar la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, debiendo desterrarse su perpetración aun a título de delito intentado, pues, para el mas que dudoso caso de que cupiese esa modalidad intentada -dado que se trata de un delito de resultado-, lo cierto es que no se ha acreditado que el acusado desplegara actividad inicial alguna orientada a cristalizar en un comportamiento perjudicial o desleal hacia su cliente.

-2º) Igualmente y a la vista del acervo probatorio alcanzado en el plenario, hemos de predicar que los hechos enjuiciados tampoco son constitutivos del delito de estafa procesal, que igualmente es objeto de pretensión punitiva por parte de la Acusación Particular.

Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos . (entre otras , S.S T.S. 1100/2002 de 13 de junio y 411/2.004, de 25 de Marzo ).

Por su parte y mas concretamente, en lo que se refiere al delito de estafa procesal, requiere éste una conducta engañosa que determine, en directa relación de causalidad, la decisión errónea e injustamente perjudicial para tercero del órgano jurisdiccional, inducido a ella precisamente por la equivocación que, voluntaria e intencionadamente, le suscita el taimado comportamiento procesal del autor del delito ( S.T.S. num. 831/04, de 29 de Junio ).

El análisis de la prueba practicada en el plenario revela, una vez más, lo enfrentado de las versiones de las partes. En efecto, así como el denunciante SR. Matías insiste en que los honorarios pactados con el acusado para que éste le dirigiese en aquel Procedimiento de Ejecución ascendían a la suma de 900 euros y que le fueron pagados ya de inicio, el acusado, por su parte, manifiesta que no es así y que lo convenido inicialmente fueron 9.000 euros si bien luego, en el curso de los hechos y en atención a la larga relación profesional que les unía, estuvo dispuesto a rebajar sensiblemente sus honorarios hasta el punto de que, finalmente, transigieron la Jura de Cuentas interpuesta contra el denunciante y convinieron el importe de 3.000 euros (según es de ver en el escrito de transacción de fecha 4 de enero de 2.011, obrante a los folios 323 y ss.).

Pero no es solo que las versiones de las partes se hallen irreconciliablemente enfrentadas, sino que, además, una vez mas nos encontramos con que la tesis condenatoria no encuentra soporte probatorio alguno, y ello, por mor de las siguientes consideraciones: 1ª) Es un hecho resueltamente admitido por el propio denunciante en el acto del plenario que no efectuaron por escrito nota de encargo profesional y que, tampoco, hicieron presupuesto por escrito de provisión de fondos, por lo que la afirmación del denunciante -que es quien ha de probar los hechos soporte de la Acusación- carece de soporte probatorio alguno; 2ª) Por otro lado, se ha de tener en cuenta que el precio de tasación de la finca a efectos de subasta, que era de 53.733'80 euros -ver documento de demanda al folio 7 de la causa- establecía la cuantía del pleito y era la cuantía considerada a efectos del calculo de la minuta de honorarios, según se deduce del Dictamen del Colegio de Abogados obrante a los folios 286 y 287 de la causa, en el que se dictamina que la minuta de honorarios del letrado reclamada en la Jura de Cuentas y ascendente a la suma de 5.069'34 euros es de todo punto correcta, corroborando así la tesis del acusado; 3ª) Que, a mayor abundamiento y por razones de pura lógica, no es razonable que por la llevanza de ese pleito civil el Procurador Sr. Eulogio cobrase la suma de 600 euros, cual reconoció testificalmente en el acto del juicio mediante videoconferencia, y el letrado hoy acusado acordase percibir tan solo 900 euros; 4ª) Que, por todo ello y no acreditándose cuales fueran los honorarios pactados, difícilmente se puede tener por probado que el acusado intentase mediante la Jura de Cuentas llevar a engaño al tribunal encargado de resolver sobre la Jura de Cuentas presentada, por lo que, ya de entrada, no concurriría ese esencial requisito del delito de la estafa procesal; y 5ª) Que, al margen de que la Jura de Cuentas terminó por acuerdo transaccional de las partes, con lo que no es concebible que se irrogara perjuicio alguno a la parte acusadora, ha de tenerse presente que el dicho procedimiento de Jura de Cuentas no goza del efecto de cosa Juzgada sino que, antes al contrario, deja expedita a las partes la vía civil ordinaria para canalizar sus reclamaciones, de suerte que, aunque hubiera resultado condenado en el mismo el denunciante, siempre podría acudir a la vía civil, lo que se erige en un argumento mas en contra de la apreciación en el caso de autos del fraude procesal que se dice perpetrado por el acusado.

Concluyendo, éste Tribunal, valorada en su conjunto la prueba obtenida en el plenario, alcanza la firme convicción de que los hechos denunciados carecen de relevancia penal y encierran en realidad una mera discrepancia de las partes acerca del montante de los honorarios devengados por el acusado; discrepancia que, ocioso será resaltarlo, queda extramuros de la Jurisdicción Penal y ha de ser dilucidada en sede civil.

SEGUNDO.- De las costas.

Siendo absolutoria esta sentencia, es lo procedente declarar de oficio las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal y 240 y ss. de

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Arcadio de la acusación que contra el mismo venía formulada en la presente causa por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas procesales causadas. Déjense sin efecto de inmediato, firme que sea ésta Resolución, las medidas cautelares que, en su caso, se hubieran decretado en la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.