Sentencia Penal Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 38/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 38/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 34/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de San Lorenzo del Escorial

SENTENCIA Nº 90

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 38/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 34/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de San Lorenzo del Escorial

SENTENCIA Nº 90

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid a catorce de septiembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 38/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Lorenzo de el Escorial y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Luis Miguel , con NIE NUM000 nacido el NUM001 de 1978 en Marruecos, hijo de el Mahdi y de Rahma, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de la localidad de Colmenarejo, estando representado por el Procurador Don Ramón Valentín Iglesias Arauzo y defendido por el Letrado Don Armando Palmerin Amicis. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente la Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en sustancia que causa grave daño a la salud del art.368 del Código Penal , considerando autor al acusado conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince mil euros, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, y el abono de las costas procesales causadas.

Asimismo procede acordar el comiso de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de Luis Miguel , elevó sus conclusiones a definitivas, en las que negaba la autoría de los hechos y solicita la libre absolución de su defendido.

Hechos

El día 14 de octubre de 2010, el acusado Luis Miguel , circulaba con el vehículo de su propiedad matricula .... JDQ por la localidad de Colmenarejo, llamando la atención de unos agentes de Guardia Civil, que patrullaban la zona vestidos de paisano, por lo que estos decidieron identificarle, para ello dieron aviso a otra patrulla uniformada, que intercepto al acusado.

En ese momento se procedió a realizar a Luis Miguel un cacheo encontrándole en el interior del pantalón en la zona genital un envoltorio, en el que había seis papelinas de cocaína, con un peso de 4,44 gramos y una pureza del 21,3%, así como en un bolsillo 120 euros.

Una vez en el acuartelamiento de Galapagar, los agentes de la Guardia Civil, en presencia de Luis Miguel , realizaron una inspección del vehículo antes reseñado, en presencia del acusado, donde encontraron, en el interior de un habitáculo, existente en el frontal del vehículo, entre la radio del coche, y los mandos del aire y climatización, tapado con una tapa, de fácil extracción, dos planchas rectangulares de una sustancia que analizada y pesada resulto ser 186,15 gramos de hachís con una pureza del 8,7 % y una bolsa trasparente en la que se halló 100,90 gramos de cocaína con una pureza del 25,7%.

El acusado poseía todas las sustancias antes descritas con la finalidad de distribuirlas a terceras personas.

Luis Miguel es mayor de edad, nació el NUM001 de 1978 en Marruecos con NIE nº NUM000 , tiene residencia legal en España.

El valor del hachís intervenido es de 975,42 €

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias toxicas en la modalidad de aquellas que causan grave riesgo a la salud, en su modalidad básica prevista en el art. 368 del Código Penal , y a esta conclusión se llega por la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, valoración que realizamos conforme a las reglas establecidas en el art. 741 de la LECrim .

Comenzando por la declaración del acusado, éste como ya hiciera durante la Instrucción de la causa, admite que en el momento de la detención se encontraba a los mandos de su vehículo, y también que antes había pasado, parado y descendido del vehículo en dos ocasiones para ir a un inmueble de la localidad de Colmenarejo que no se corresponde con aquel, donde tiene su domicilio. Admite igualmente que cuando le cacheo la Guardia Civil, en el interior del pantalón, en la zona de los genitales llevaba 4 gramos de cocaína, que había comprado dice que para su consumo, y nunca para vender.

Respecto al resto de la droga intervenida en el presente procedimiento, dice que él no vio nunca en su coche tales sustancias. Añadiendo en este sentido, que había comprado hacia seis meses el coche y no había abierto nunca ese habitáculo, ni se había dado cuenta de su existencia, y que además el coche lo conduce mucha gente, pues se lo deja a todos sus amigos que se lo piden.

Respecto al hallazgo de esas sustancias dice que el coche desde Colmenarejo a Galapagar, no lo condujo él. Sino la Guardia Civil y que cuando se encontró él no estaba presente, viendo esa sustancia cuando la presento la Guardia Civil.

En armonía con esa declaración su defensa, interesa la libre absolución pues sostiene que las seis papelinas que el acusado guardaba en su pantalón eran para su propio consumo, y que en todo caso los análisis de farmacia no pueden ser valorados como prueba, por este Tribunal, al haberlos impugnado esa parte, pues Luis Miguel , no estuvo presente cuando se registro su vehículo, no se levanto la correspondiente acta, para que fuera firmada por todos los intervinientes, no consta el pesaje de lo que se intervino, no hay acta de remisión y el perito que ha ratificado el pesaje de la droga en el plenario no es quien realizo esa operación.

Ninguna de estas alegaciones puede prosperar, pues el resto de las pruebas practicadas en el plenario, de un lado contradice las manifestaciones del acusado y de otro evidencian la regularidad en la práctica de la prueba pericial.

En efecto la declaración del acusado, admisible en términos de defensa, se ve claramente contradicha por la testifical de los agentes, que intervinieron en la detención, traslado e inspección de vehículo, desde Colmenarejo a las dependencias de Galapagar.

El agente NUM005 declaro que patrullaba con otro compañero de paisano y les llamo la atención un vehículo que en un breve espacio de tiempo pasaba dos veces por el mismo punto, aparcaba el vehículo y se introducía en el mismo inmueble, comprobando por la base de datos de tráfico que el titular de ese vehículo no tenía su domicilio en ese lugar, por eso pidieron a unos compañeros que iban uniformados que pararan el coche en cuestión, llegando él inmediatamente. Añadió este testigo que fue él quien después de haber pedido, sus compañeros al acusado, qué sacara todo lo que llevara encima y de haber sacado dinero y un teléfono móvil, le encontró en los pantalones, en la zona genital seis papelinas de cocaína. Decidiendo en ese momento llevarlo a Galapagar, donde se inspecciono el vehículo en presencia del acusado y allí también él en un hueco existente, en el frontal del coche, debajo de la radio en un espacio que se deja para instalar el CD encontró dos tabletas de hachís y más cocaína. Indicando a preguntas de la defensa que todo lo que hicieron lo indicaron punto a punto en las diligencias, reiterando a preguntas de esa parte que el acusado estaba presente cuando encontraron la droga en el interior del coche.

Este testimonio es coincidente con lo que manifiesta el agente NUM006 , cuando manifiesta porque les llamo la atención el comportamiento del hoy acusado, así como el posterior desarrollo de los hechos. Reiterando que en la inspección del vehículo estuvo presente el acusado, y que fue su compañero, el que encontró la droga tanto la que llevaba el acusado entre su ropa como la del coche, indicando esta testigo que la sustancia la remitieron después de pesarla al laboratorio de toxicología para su análisis

En idénticos términos se desarrollo el interrogatorio de los agentes NUM007 y NUM008 que formaban la patrulla uniformada cuando dicen que recibieron una llamada de unos compañeros para que interceptaran un vehículo, lo que hicieron, siendo los agentes de la otra patrulla los que cachearon al conductor de ese vehículo. Indicando que no estuvieron presentes cuando se encontró la droga en el coche.

Que el acusado sea trasladado a las dependencias de Galapagar por los agentes de la Guardia Civil, y que uno de estos agentes conduzca el coche del acusado desde el lugar de la detención hasta aquella localidad, muy próximas entre sí, cuando la intervención está teniendo lugar en la calle, no parece una decisión desproporcionada.

De las testificales a las que nos venimos refiriendo inferimos sin genero alguno de dudas que el acusado Luis Miguel estaba presente cuando se inspecciono su vehículo y por lo tanto cuando se halló el hachís y los más de 100 gramos de cocaína que se ocultaban en el coche.

No aprecia este Tribunal contradicción alguna en las manifestaciones de los agentes, respecto al lugar donde se encontraba la droga en el coche del acusado, llegando alguno de ellos a señalarlo en las fotografías que obran en la causa, folio 27, indicando todos ellos que esa zona del coche estaba tapada, con una placa de plástico que se quitaba fácilmente.

Debiendo por ultimo en este punto significar que un vehículo, no es un espacio que goce de la protección que ampara la intimidad propia de la vivienda o espacios análogos, como pensión etc. Por ello no precisa de autorización, ni posterior intervención judicial, siendo bastante, como sucede en este caso que se haga constar en las diligencias policiales.

Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar.

Un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y en su caso recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello sus exigencias no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona.

De lo hasta aquí indicado, concluye este Tribunal, que toda la cantidad de droga intervenida, el acusado la tenia para ser vendida a terceros.

No podemos compartir tampoco la tesis de la defensa de que los 4,44 gramos de cocaína que llevaba en el pantalón eran para su consumo, pues no se ha practicado por la defensa la mas mínima actividad probatoria al respecto, consta tan solo la manifestación del acusado de que la misma era para su consumo. No existe ningún soporte documental o prueba de cualquier índole en el que se justifique de forma fundada esa afirmación, su condición de consumidor esta huérfana de prueba.

Tampoco otorgamos ninguna virtualidad probatoria para desvirtuar la de cargo practicada a la afirmación de no haber sido detenido antes, y de tener un puesto de trabajo- extremo este acreditado por prueba documental. Es cierto que el acusado no tiene antecedentes penales, y también que goza de un puesto de trabajo, pero tales circunstancias no son óbice para haber ejecutado los hechos que se declaran probados.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La naturaleza y peso de lo intervenido al acusado, en su persona y en su vehículo, resulta plenamente acreditado por la prueba pericial, prueba que se ha practicado con plenas garantías para el ahora acusado.

Consta desde el inicio de las actuaciones, véase folio 7, el peso de lo intervenido, describiéndose incluso los envoltorios en los que se encontró. Esos pesos, en los que efectivamente, no se hace constar en que tipo, modelo y marca de balanza se peso, son perfectamente compatibles con los que se indican en la prueba pericial, una vez eliminados los envoltorios.

Es cierto que el perito que compareció al plenario Sr. Marcos , según él mismo manifestó no es la persona que realizo el pesaje de lo que les fue entregado por la Guardia Civil, indicando que él es la persona responsable del servicio y ratifica el mismo, pues es la persona que lo firma, al tratarse de un equipo de personas que trabajan de forma conjunta. Explicando que la persona que en concreto hizo el pesaje es un funcionario interino, que ya no presta servicios para ese servicio.

Siendo cierto que hubiera sido preferible que la persona que recibió la droga y la peso fuera la que hubiera intervenido en el plenario, las circunstancias en las que se ha desarrollado la ratificación de aquella no disminuyen la validez de ese extremo de la prueba pericial.

La Sra. Raimunda ratifico el resto del informe analítico, de donde resulta que lo que se intervino a Luis Miguel fue cocaína y hachís en las cantidades y pureza que hemos indicado en el relato factico de esta sentencia.

Dice también la defensa que se ha roto la cadena de custodia, no dice esa parte en que sustenta tal afirmación, que hubiera permitido dar una respuesta más concreta, a esa genérica alegación.

Como señala la sentencia del TS de 15 de Junio de 2010 nº 545/2010 : "Hemos dicho en STS. 187/2009 de 3.3 , 326/2009 de 24.3 y 6/2010 de 27.1 , que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -ha dicho el Tribunal Supremo en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye"

De la prueba documental folio 4, 7, 10, resulta acreditado que las sustancia intervenida y pesada en las cantidades que allí se indica se envió al laboratorio de la Delegación Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo de Madrid, para su análisis, lo que firman los agentes que figuran en esos folios.

No figura, en efecto, el acta de recepción de la droga intervenida en el laboratorio oficial. Sin embargo de esta omisión, que no debería haberse producido, no genera duda alguna en este Tribunal de que la droga intervenida al acusado en la forma antes indicada es la que se recibió en Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios de la Delegación del Gobierno en Madrid, así lo indica el perito Sr. Marcos y los pesos que se hacen constar en ese informe son plenamente coincidentes con lo que se pesa en el laboratorio, se encuentra cocaína en dos sitios diferentes y hachís, es esa forma en la que se recibe y se analiza la droga, pero es que además al folio 55 de la causa, consta perfectamente identificada la intervención a la que se refiere el comiso analizado. Lo único que ha sucedido es que el informe se remitió por el laboratorio a la Guardia Civil de Galapagar, en lugar de hacerlo al Juzgado de Instrucción.

Tampoco de esta actuación, se desprende merma alguna de los derechos del acusado.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida consideramos ponderada a la gravedad de los mismos, la imposición de la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la pena de multa debemos indicar que en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación «al valor de la droga » en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma específica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, "para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS 1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, aplicando esta doctrina al caso que ahora revisamos, debe indicarse la imposibilidad de imponer la pena de multa, precisamente por no constar acreditado cual es el valor de la cocaína intervenida, pues la valoración de la misma, obrante a los folios 83 y 84 viene referida, según resulta de la tabla unida al folio 85 a la heroína , en lugar de la cocaína, por lo tanto solo se ha probado cual es el precio del hachís, por ello la multa debe ceñirse a ese importe

CUARTO .- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO .- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Al acusado en el momento de la detención se le ocupo además de la droga tantas veces citada la cantidad de 130 €. Solicita el Ministerio Fiscal que tal cantidad sea decomisada, al entender que se ha obtenido con la venta de droga. Teniendo en consideración que al acusado no se le ha visto realizar ninguna operación de tráfico concreta, siendo castigado en esta causa, por la tenencia dispuesta para el tráfico, y que el acusado disponía de un puesto de trabajo, es posible que ese dinero fuera producto de su trabajo y no de una ilícita actividad, duda que necesariamente ha de resolverse a favor del acusado.

Fallo

Condenamos a Luis Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del Art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de TRES AÑOS Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1950 €, con diez días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenidos en la presente causa, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.