Sentencia Penal Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 80/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

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Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo: 213100

N.I.G.: 52001 41 2 2011 1023359

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000080 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000299 /2011

RECURRENTE: Adolfo

Procurador/a: JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Letrado/a: NAYIM MOHAMED ALI

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 90

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SRES

PRESIDENTE:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

MAGISTRADOS:

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En la Ciudad Autónoma de Melilla, a veintidós de Octubre de 2.012

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados al margen expresados, ha visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Adolfo contra la Sentencia recaída en el Procedimiento de Juicio Oral Nº 299/11 que ha sido tramitado en el Juzgado de lo Penal Número Dos de Melilla por un delito contra la salud pública, bajo el número de Rollo 80/12.

Siendo la parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA NO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de Mayo de dos mil doce, recayó la sentencia meritada , y cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

"Condeno a D. Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de CIENTO CUARENTA MIL (140.000) EUROS DE MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN (1) MES DE PRIVACION DE LIBERTAD, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, en caso de que no se haya verificado y el comiso del dinero que eventualmente pudiera haberse intervenido, así como de la furgoneta matrícula 4442 HBX."

SEGUNDO.- Notificada que fue a las partes dicha Resolución, el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Adolfo interpuso contra la misma en tiempo y forma Recurso de Apelación; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando a la Sala se dicte nueva sentencia que revoque la apelada, y de forma subsidiaria dicte sentencia por la que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración del subtipo atenuado del artículo 376 del Código Penal .

TERCERO.- De dicho Recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a los mismos, e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de Octubre de 2012, se acordó formar el preceptivo Rollo de Sala y designar Magistrado-Ponente por el Turno correspondiente; acordándose mediante Providencia de la misma fecha, fijar el día 18 de Septiembre de 2012 para deliberación y resolución del Recurso, en que ha tenido lugar efectivamente.

QUINTO .- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada que aquí damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia que condena al imputado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias no gravemente perjudiciales en cantidad de notoria importancia tipificado en los artículos 368 y 369 número 1º apartado 6º del Código Penal , se alza su representación en apelación alegando vulneración de la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba practicada, infracción del artículo 376 del Código Penal por no apreciación de la atenuante de colaboración, y, infracción de los artículos 120 de la Constitución , 66 número 1º apartado 6 º y 368 del Código Penal por quiebra de los principios de proporcionalidad y motivación de las penas.

Planteados en los términos expuestos el objeto del recurso el primer motivo de impugnación en el que se insta la absolución del imputado la cuestión principal debatida error en la valoración de la prueba, guarda íntima conexión con el principio de presunción de inocencia que implica la imposición a las partes acusadoras del acreditamiento de la realidad de los hechos perjudiciales al reo, lo que conlleva la exclusión al imputado del deber de demostrar su inocencia, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba que conduzca a la afirmación de la culpabilidad. De otro lado, en íntima relación con el derecho a un juicio con todas las garantías, la presunción de inocencia exige que las pruebas válidas se practiquen en el acto del juicio oral, como dispone el artículo 741 de la LECrim ., ya que este es el acto solemne donde concurren los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Y, finalmente, en otro y, situándonos en el momento de valoración de las pruebas, consecuencia de la presunción de inocencia opera el principio in dubio pro reo, cuando existiendo una actividad probatoria, se plantee una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal.

En otro orden de consideraciones debe indicarse que reiterada y conocida jurisprudencia constitucional ha declarado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se funde sobre la base de una prueba indiciaria, con arreglo a la cual, mediante la demostración de unos hechos se infiere, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia, el hecho delictivo y su participación en el mismo del acusado. Y en este sentido se ha afirmado que en múltiples supuestos, atendida la dinámica comisiva, las presunciones son los únicos medios de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso, si bien, debe reunir determinados requisitos. En concreto, el proceso de formación de la convicción judicial basado en presunciones o indicios no puede descansar en meras de sospechas, conjeturas o intuiciones, sino que requiere ciertas exigencias, tanto formales como materiales.

Desde el punto de vista formal se exige: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que, aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistente.

Expuesto lo anterior en el supuesto enjuiciado, aparece indiscutido, además de probado por la prueba practicada,-(testifical de los agentes de la guardia civil, reconocimiento por el acusado y pericial)-, que en el control aduanero de la estación marítima de esta ciudad se descubrieron ocultas en el interior de las dos ruedas traseras y en la de repuesto de la furgoneta propiedad del recurrente y que era conducida por el mismo, 133 paquetes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, arrojando una parte un peso de 37.530 gramos, con una riqueza media del 16,3% , y, otra parte un peso de 10.910 gramos con una riqueza media de 19,8%, valorada en su conjunto en 70.916 euros con 16 céntimos. Este hecho cierto se enlaza con el contraindicio representado por la inverosimilitud de la declaración del recurrente, que pese a ser propietario del vehículo y conducir el mismo al tiempo del descubrimiento del transporte subrepticio del hachís su furgoneta, manifiesta que desconocía la existencia de la droga, atribuyendo la ocultación en el interior a un tercero a quien dejó el vehículo en Marruecos, y de quien facilito su dirección y vehículo que conducía. Datos que por los servicios de información de la Guardia Civil se consideran insuficientes para una adecuada investigación.

Sobre lo dicho, la coartada expuesta por el recurrente y que constituye el pilar en que fundamenta el recurso el pretendido error en la valoración de la prueba, por la existencia de una duda razonable, que debería determinar una sentencia absolutoria en virtud del principio "in dubio pro reo", analizada a la luz de lógica deviene inverosímil, pues es difícilmente creíble que un tercero que no conoce de nada al propietario del vehículo aprovechando una breve disponibilidad del mismo, a la que de modo genérico e impreciso se refiere el acusado, oculte en el interior del coche una cantidad importante de hachís, sin saber cuando el propietario va a regresar o si se dispone a viajar con la furgoneta a España, para una vez efectuado el viaje recuperar subrepticiamente la sustancia escondida en no se sabe que lugar geográfico, todo ello sin que el propietario descubra la clandestina operación o sospeche de que algo extraño ocurre. En este sentido debe considerarse que una operación de tráfico de drogas como la descrita exigiría de arduas labores de investigación de la vida y costumbres de una persona que permitieran conocer el propósito serio de realizar el viaje a la península española, condiciones, fecha y demás circunstancias, así como la planificación del lugar y modo de recuperar subrepticia o violentamente la droga. En segundo término, sería sumamente arriesgada al requerir, de un lado, la manipulación del vehículo y ocultación de la droga en su interior, con la posibilidad evidente de ser descubierto en su ejecución, y, de otro, el abandono de la sustancia estupefaciente, pese a su importante valor económico, durante el viaje y hasta su incierta recuperación en poder de un extraño ignorante de lo que acontece, con la posibilidad de ser descubierta su existencia bien por el propio conductor de la furgoneta, ante la previsible realización de operaciones de carga y verificación del estado del vehículo por quien pretende realizar un viaje de larga distancia, máxime en el caso presente en el que según el propio acusado desconfiaba de que la furgoneta pudiera contener sustancias estupefacientes al haber sido intervenida por la Guardia Civil por su utilización en una operación anterior de tráfico de drogas, bien por agentes de la autoridad en los controles aduaneros que necesariamente tiene que pasar el vehículo, hecho notorio al trasladarse entre distintos países y tener que sobrepasar el control aduanero entre Melilla y la Península, circunstancias agravada por el normal comportamiento de quien ignorante de ser portador de sustancias estupefacientes no adopta medida tendente a evitar o superar controles policiales o de otra índole en los que pueda ser descubierta la droga transportada. En tercer lugar, adolecería de indudable precipitación en su ejecución ante la ignorancia de cuando va a tener la posibilidad de ejecutar el transporte de la droga, por depender tal hecho de la coincidencia del traficante con un tercero desconocido cuyas circunstancias posibiliten la operación. Para finalmente, depender el éxito de tan laboriosa y arriesgada operación de acontecimientos futuros e inciertos subordinados en definitiva a la voluntad y circunstancias de un extraño, quien por motivos diversos siempre puede introducir variaciones en cuanto a las fechas de desplazamiento, rutas o lugar de llegada, e incluso medio de transporte para la realización del viaje.

En definitiva el hecho cierto del descubrimiento de la droga intervenida oculta en el vehículo propiedad del recurrente que el mismo conducía, en unión al contraindicio de la inverosimilitud de la justificación ofrecida y las contradicciones observadas en sus distintas declaraciones, conllevan a considerar ajustada a la lógica la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia, cuyo criterio debe mantenerse en esta segunda instancia.

SEGUNDO .- La defensa ha planteado la concurrencia de la atenuante de colaboración del artículo 376 del Código Penal , como cualificada. Pretensión que basa en la identificación del presunto autor de los hechos. Pues bien, al respecto hay que indicar que el recurrente no reconoce su culpabilidad o participación en ilícito enjuiciado; que identifica a un tercero como posible autor de los hechos en razón de ser la persona a la que dejó el vehículo en tiempo próximo a la incautación de la droga en la furgoneta conducida por el propio recurrente; y, que los datos facilitados domicilio en el extranjero y matrícula del vehículo que el tercero conducía han sido insuficientes para su identificación por los servicios de información de la Guardia Civil.

Según reiterada doctrina jurisprudencial los requisitos que se exigidos para la apreciación de la atenuante específica invocada por el recurrente son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con estas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas.

Así mismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dicho que las previsiones contenidas en este precepto, están orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado el acusado, como hemos dicho, ni siquiera ha reconocido la autoría de los hechos, al haber cuestionado en todo momento que conociera que la furgoneta de su propiedad en la que viajaba contuviera la sustancia estupefaciente. De modo que no se dan los requisitos del artículo 376 del Código Penal .

TERCERO .-Finalmente se viene a alegar por la parte recurrente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 número 1 º y 120 de la Constitución , con fundamento en la falta de motivación de la sentencia recurrida respecto a la individualización de las penas, y, en íntima conexión, vulneración del principio de proporcionalidad de las penas al amparo de los artículos 66 y 50 número 4º del Código Penal , al no constar circunstancias que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima legal, instando la imposición de las penas en su mínima extensión, esto es, una condena a las penas de seis meses de privación de libertad, y a la de multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros.

Planteado en los términos expuestos el objeto del recurso, es correcto afirmar que el deber de motivación de la individualización de las penas es una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24 número 1º del mismo texto constitucional. Su fundamento radica en evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, y garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, atendiendo a los fines que persigue, puede concluirse que, la motivación ha de ser la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre partiendo de la idea de que no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio. En este sentido, tiene declarado la Jurisprudencia que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

Expuesto lo anterior, y por lo que se refiere al concreto deber de motivación de la individualización de la pena, el mismo se encuentra expresamente formulado en el artículo 66 número 6º, (antiguo artículo 66 apartado 1º), del Código Penal , el cual dispone, que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Así pues, en primer lugar, el proceso de graduación de las penas debe atender a los parámetros que se indican en el citado artículo, cuales son, las circunstancias personales del delincuente y las particulares del caso.

Por circunstancias personales del delincuente, debe entenderse aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica; refiriéndose la gravedad del hecho no a la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, sino que a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; elementos que serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. En todo caso, ambos conceptos son ajenos a la naturaleza de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pues bien, fijados los elementos de valoración en la individualización de la pena, y puesto en conexión el proceso de graduación con el deber general de motivación, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la sentencia en su conjunto, por norma general, constituye una motivación de la decisión; y, en segundo término, que aunque la necesidad de motivación alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena superior a la impuesta a los otros, sin motivo evidente o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Lo expuesto, permite concluir que, cuando la pena se impone en su grado mínimo, no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la sentencia, en cambio en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone.

En el caso enjuiciado, teniendo en consideración que la pena se impone en su mitad superior sin justificar suficientemente las circunstancias personales o del hecho tomadas en consideración, se considera precedente en atención a la lesión del bien jurídico protegido en atención a la cantidad de sustancia estupefaciente transportada, en concreto cerca de 50 Kilos de hachís, imponer la pena privativa de libertad en su mitad inferior en la extensión que se fije en la parte dispositiva de la sentencia.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Adolfo , contra la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2012 , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, debemos revocar y revocamos parcialmente en el solo sentido de imponer a Adolfo , una pena de 3 años y 4 meses de prisión confirmando la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe