Sentencia Penal Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 101/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 1744/10. Núm. Orden 101/12

Juzgado de Instrucción nº. 4 de Cornellà de Llobregat

S E N T E N C I A NÚM. 90

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a treinta de Enero del dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 1744/10. Núm. Orden 101/12, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Cornellà de Llobregat, contra Don Marco Antonio -- nacido el NUM000 de 1980, hijo de Mariano y Rocío, natural de Barcelona y vecino de El Prat de Llobregat (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM001 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Raquel Fernández Aramburu Giménez y defendido por la Letrada Doña María Victoria Monje Moliner, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . --En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta videográfica autorizada al efecto por el Secretario en sustitución del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 1744/10 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Cornellà de Llobregat, incoadas en 13 de Diciembre del 2010, por presunto delito contra la salud pública, contra Don Marco Antonio -- debidamente circunstanciado más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 22 de Noviembre del 2012, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . --Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud y en establecimiento público, previsto y penado en los arts. 368 y 369 ap. 1 núm. 3º del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Marco Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de nueve años de prisión y multa de 3.000 euros, y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el decomiso de la substancia intervenida.

Tercero . --Por la defensa del procesado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como no constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, para el caso de que se considerase probada la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, interesó la apreciación en su defendido de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, del art. 21 núm. 1º del Código Penal en relación con el núm . 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal .

Único . --El día 12 de Diciembre del 2010, sobre la 1'30 horas, agentes de los Mossos d'Esquadra procedieron a realizar un registro en el bar 'Water', sito en los bajos del inmueble núm. 11 de la c/ Rosa Ribes i Parellada, de El Prat de Llobregat, regentado por Don Marco Antonio - mayor de edad y sin antecedentes penales -, como consecuencia de la sospecha de que en el referido local pudieran venderse sustancias estupefacientes, interviniéndose a Don Marco Antonio , en el registro personal al que fue sometido, tres envoltorios de plástico de color blanco conteniendo un peso neto de 1'054 gramos de la sustancia estupefaciente 'cocaína' con una riqueza en sustancia base del 24 %, así como otro envoltorio de plástico de color lila conteniendo un peso neto total de 4'147 gramos de la sustancia estupefaciente 'cocaína' con una riqueza en sustancia base del 19'7 %. Igualmente, en el vehículo Seat Ibiza matrícula .... ZHX , que se encontraba estacionado a la puerta del local y del cual Don Marco Antonio era el usuario, los funcionarios policiales pudieron hallar en la puerta del copiloto una bolsa de plástico conteniendo un total de 9'947 gramos de la sustancia estupefaciente 'cocaína' con una riqueza en sustancia base del 12'4 %, ascendiendo el total de la sustancia 'cocaína' base a la cantidad de 2'287 gramos, sustancia que no consta estuviera destinada a otra finalidad que el propio consumo por parte de Don Marco Antonio .

Fundamentos

Primero . --Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud y perpetrado en establecimiento abierto al público, tipificado en los arts. 368 y 369 ap. 1 núm. 3º del Código Penal , pues no puede considerarse probado en el presente caso que la sustancia poseída por el acusado Don Marco Antonio estuviera destinada a otra finalidad que no fuera su propio consumo.

Efectivamente, el Ministerio Fiscal cimentó su acusación contra Don Marco Antonio sobre la base de prueba de presunciones, cuyor hechos base eran la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada al mismo (15'148 gramos netos y un total de 2'287 gramos de 'cocaína' base), el hecho de haber entrado en el establecimiento que regentaba un cierto número de personas que aparcaban su coche en segunda fila delante de aquél y volvían a salir al cabo de pocos instantes, el hecho de haber ido durante el tiempo que su establecimiento estuvo sometido a vigilancia policial previa a la entrada un par de veces a su coche que tenía aparcado a la puerta del local, el hecho de haberse encontrado en la cocina del bar una bolsa de plástico recortada y, por último, que le fueran ocupados al ser detenido 300 euros en billetes de 50 euros.

Por su parte Don Marco Antonio declaró que toda la droga que le fue ocupada era para su propio consumo, afirmación corroborada por la prueba pericial química practicada por el Instituto Nacional de Toxicología (fs. 48 y 49).

Establecida la condición del acusado de consumidor habitual de la sustancia estupefaciente 'cocaína' es obligado concluir que la ocupación al mismo de 15'148 gramos netos de dicha sustancia no puede considerarse un indicio determinante de que la misma pudiera estar destinada a su posterior transmisión mediante precio a terceras personas, pues tan admisible es en este caso la afirmación hecha por Don Marco Antonio de estar destinada tan sólo a su propio consumo, máxime cuando la cantidad ocupada está razonablemente dentro de los límites de lo que pudiera considerarse un acopio 'normal' para un consumidor habitual.

De otra parte, el hecho de que una serie de personas entraran en el establecimiento que regentaba Don Marco Antonio y tras de permanecer un reducido espacio de tiempo lo abandonaran tampoco tiene, a juicio del Tribunal, una lectura inequívoca, pues es pausible que la reducida estancia en el local se debiera, como explicó el acusado, al hecho de entrar a comprar tabaco, y, en todo caso, el hecho de que la policia no interceptara a ninguna de estas personas impide tener por probado que su asistencia al establecimiento de autos estuviera necesariamente relacionada con la eventual adquisición de sustancias estupefacientes.

Idéntico sentido equívoco tiene el hecho de que Don Marco Antonio durante el tiempo que se mantuvo la vigilancia policial acudiera por dos veces a su coche que tenía aparcado a la puerta del local, pues no quedó probado por las declaraciones de los testigos de cargo el objeto que pudieran haber tenido tales viajes.

Por lo que respecta a la bolsa de plástico recortada encontrada en la cocina del local el acusado explicó que de ella recortaba las bolsitas en las que luego introducía las dosis de su consumo, explicación que se compadece con el hecho de que con motivo de su detención le fue ocupada una bolsa de plástico de color lila conteniendo un total de 4'147 gramos netos de la sustancia estupefaciente 'cocaína' y en la puerta del copiloto otra bolsa de plástico conteniendo un total de 9'947 gramos netos de la precitada sustancia, lo que indica, lógica, racionalmente y conforme a las máximas de la experiencia humana común, que el acusado adquiría la sustancia estupefaciente en cantidades superiores a las que conforman las dosis de consumo, siendo por tanto distribuirlas posteriormente en las bolsitas correspondientes a la dosis de consumo.

Por último, el hecho de que tuviera 300 euros en billetes de 50 euros no puede considerarse probado, pues ninguna pregunta se hizo al acusado sobre tal extremo, amen de no corresponder las cantidades de 50 euros al precio de la dosis de la sustancia estupefaciente 'cocaína', que según datos de experiencia judicial común es de 30 euros aproximadamente, al ser la cantidad normal de cada dosis medio gramo, extremo que corrobora el que a Don Marco Antonio le fueron intervenidos, además de los anteriormente mencionados, otros tres envoltorios conteniendo entre los tres un total de 1'054 gramos netos de 'cocaína', es decir, ni medio gramo cada envoltorio.

En definitiva, si bien el Tribunal acepta que pueden existir en el caso enjuiciado vehementes sospechas de que Don Marco Antonio podía dedicarse al tráfico de drogas en su establecimiento, entiende, por lo hasta aquí razonado, que tal conclusión no es la única que racional y lógicamente, así como conforme a las máximas de la experiencia humana común, puede predicarse de loss hechos indiciarios manejados por el Ministerio Fiscal, lo que unido a la firme negativa del acusado de los términos de la acusación contra él formulada por dicho Ministerio determina que este Tribunal no forme convicción, más allá de toda duda razonable, sobre la realidad de la precitada imputación, procediendo, en consecuencia, la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Segundo . --Los acusados absueltos no vienen obligados al pago de las costas procesales ( art. 123 Código Penal interpretado 'sensu contrario ' y 240 núm. 2º párrafo segundo L.E.Crim .).

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Don Marco Antonio del delito contra la salud pública precedentemente definido del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente establecido.

Se deja sin efecto la intervención de los 300 euros ocupados a Don Marco Antonio con motivo de su detención, el que, una vez firme la presente sentencia, le será inmediatamente devuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.