Sentencia Penal Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 114/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000090/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 13 de mayo de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 114/2013 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 143/2012, sobre delito de maltrato no habitual y quebrantamiento de condena; siendo apelante, el acusado Mauricio , representado por la Procuradora Sra. LAITA y asistido por la Letrada Dña. MARIA ROSARIO RAMOS ARANAZ ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de diciembre de 2012 , el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: ' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Mauricio , como autor responsable, de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , y un delito de maltrato no habitual del artículo 153.2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , a:

a.- La pena de 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal .

b.- La pena de 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 3 meses, y la prohibición de aproximarse a Amalia , en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros, comunicarse con ella y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 1 año y 6 meses, por el delito de maltrato no habitual del artículo 153.2 del Código Penal .

c.- Abonar dos terceras partes de las costas del procedimiento.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Mauricio , del delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que venía siendo acusado.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio una tercera parte de las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado en la misma Don. Mauricio , mediante escrito presentado con fecha 27 de diciembre en el en el cual, después de exponer las alegaciones de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de esta Tribunal que dictara sentencia en los términos 'interesados en el cuerpo de este escrito'.

Conferido oportuno traslado, el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 21 de febrero, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 17 de abril, se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 3 de mayo.

CUARTO.-Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Hechos Probados: ' PRIMERO.- Mauricio , mayor de edad estuvo casado con Carmela , si bien en fecha 6 de enero de 2.012 estaban divorciados.

SEGUNDO.- Amalia es hija de Mauricio y Carmela .

TERCERO.- Mauricio fue condenado por:

1.- Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Pamplona , firme ese mismo día, en el Procedimiento Abreviado Número 929/09, por un delito de maltrato no habitual a la pena de 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 6 meses de prohibición de comunicación y alejamiento de 300 metros respecto de Carmela , domicilio y lugar de trabajo. Por esta sentencia se sigue la Ejecutoria Número 454/2010 en el Juzgado de lo Penal Número 1 de Pamplona.

2.- Sentencia de fecha 12 de julio de 2.011, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona, en las Diligencias Urgentes Número 518/11 , por un delito de maltrato no habitual a la pena de 54 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 20 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de prohibición de comunicación y alejamiento de 300 metros respecto de Carmela , domicilio y lugar de trabajo por el tiempo de 2 años. Como consecuencia de esta sentencia se sigue la Ejecutoria Número 261/2.011, en el Juzgado de lo Penal Número 5 de Pamplona.

CUARTO.- Como consecuencia de la Sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona de fecha 12 de julio de

2.011, Mauricio tenía prohibido comunicarse y acercarse a menos de 300 metros de Carmela , su domicilio y lugar de trabajo desde el día 12 de julio de 2.011 hasta el día 10 de julio de 2.013, habiendo sido requerido para el cumplimiento de esta prohibición el día 12 de julio de 2.011.

QUINTO.-El día 6 de enero de 2.012, sobre las 07,40 horas, Mauricio , con conocimiento de la prohibición de comunicación y de acercase a Carmela , vio a ésta y a su hija Amalia en el cruce de las calles Río Urederra con Río Irati de Pamplona, dirigiéndose hacia ellas. Recriminó a Carmela que se encontrara allí, acercándose a ella de manera violenta, interponiéndose Amalia , a quien, Mauricio , representándose y admitiendo la posibilidad de menoscabar su integridad física, haciendo un uso inadecuado de la fuerza, le apartó agarrándole fuertemente de los brazos.

SEXTO.- A consecuencia de esta agresión, Amalia sufrió lesiones consistentes en erosión en antebrazo derecho (lineales), lesiones hiperémicas con laguna petequia en brazo y antebrazo izquierdos, que requirieron en cualquier caso una primera asistencia facultativa para su curación, sin que conste el tiempo empleado en su estabilización, ni si le restó alguna secuela.

SÉPTIMO.- Mauricio se encontraba influenciado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, que afectaba levemente sus facultades volitivas y cognoscitivas.

OCTAVO.- Carmela , mediante comparecencia realizada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona/Iruña el día 31 de enero de 2.012, renunció a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder por estos hechos.

NOVENO.- Amalia , mediante comparecencia realizada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona/Iruña, el día 31 de enero de 2.012, renunció a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder por estos hechos.'

QUINTO.-En la tramitación del represente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a excepción hecha del epígrafe número 2 del Fundamento de Derecho Primero y del epígrafe número 1 del Fundamento de Derecho Cuarto.

PRIMERO.-En la sentencia de instancia, se condena al denunciado Don. Mauricio , como responsable en concepto de autor, de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal y de un delito de maltrato no habitual del art. 153.2 del Código Penal , absolviéndole del delito de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 del Código Penal .

Frente a dicha resolución, se alza la representación procesal del ahora condenado, aduciendo tres motivos de recurso.

El primero, respecto a la condena por el delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , vulneración del principio acusatorio y por ende, del derecho a la tutela judicial efectiva.

El segundo, por motivos de fondo, respecto a la condena por delito de maltrato no habitual, error en la valoración de la prueba, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Y el tercer motivo, referente a la apreciación de la sentencia de instancia de la 'atenuante analógica de embriaguez', considerando la parte ahora recurrente, que debió ser apreciada la atenuante muy cualificada del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del Código Penal .

Examinaremos en los siguientes fundamentos los expresados motivos de recurso.

SEGUNDO.-Con relación de la condena por delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal .

Con respecto a esta actuación delictual, se considera por la parte ahora recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio y por ende del derecho a la tutela judicial efectiva. En desarrollo del expresado motivo primero de recurso, después de verificarse una impecable exposición de la doctrina jurisprudencial y constitucional acerca del alcance y contenido de dicho principio acusatorio, se concluye que el Tribunal constitucional no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictual, a los efectos propios del principio acusatorio criterios formales y sistemáticos ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico- penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión. Para poner el acento en que lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse plenamente de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de la condena.

Detallándose, que en este proceso, la defensa del acusado trató de demostrar que el acusado no ha cometido en ningún caso actuación delictual a las Sras. Amalia -la joven Amalia , hija del imputado- y Carmela , quien había estado casada con Don. Mauricio ). Indicando, que este era el procedimiento que se seguía frente a dicho acusado y por ello en el acto de juicio -como en efecto puede comprobarse a merced al examen por el Tribunal de Soporte Informático del que consta el desenvolvimiento del acto de juicio que tuvo lugar el pasado 18 de octubre-, la Sra. Letrada defensora del acusada dirigió sus preguntas en el interrogatorio del acusado, a los agentes del cuerpo de Policía Municipal de Pamplona números profesionales 320 y 082 y a las Sras. Carmela y Amalia , encaminadas a demostrar que el estado de embriaguez -al parecer de la parte ahora recurrente 'plena'-, del ahora condenado, le impedía proceder del modo correcto, manteniendo que en ningún caso se dirigió hacia las mencionadas personas, ni existió acometimiento en su proceder.

Especificando, que si se hubiera formulado una específica acusación en el sentido en que el Sr. Mauricio , conocedor de las prohibiciones de comunicación e imposición de alejamiento, que se detallan en el Antecedente de Hecho Tercero del relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, su línea de defensa hubiera ido dirigida a demostrar que el acusado tuvo un encuentro causal con Doña. Carmela . Y su reacción, hubiera sido la misma que la que hubiera tenido con cualquier otra persona conocida o desconocida que la cometiera, cual es la de intentar apartarla de su camino, además de en contra de estado de embriaguez en el que se encontraba en el momento en que sucedieron los hechos.

Ciertamente, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (presentado con fecha 20 de marzo de 2012 y cuyo tenor literal puede comprobarse a los folios 169 a 172 de las actuaciones), se contiene petición de condena, por el delito de quebrantamiento de condena en el art. 468.2 del Código Penal .

La Ilma. Sra. Fiscal, quien intervino en el acto de juicio celebrado el 18 de octubre pasado, al elevar a definitiva sus conclusiones provisionales, introdujo la calificación 'alternativa', por el delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , solicitar la apreciación de la concurrencia del agravante de reincidencia, interesando la imposición de la pena de 9 meses de prisión, 'sólo para el caso de que se considere que no concurre el delito de maltrato no habitual con quebrantamiento de alejamiento'.

En la resolución recurrida y concretamente en el epígrafe número 2 del Fundamento Jurídico Primero, se entiende que esta modificación, no contraría el derecho de defensa, pues no supone una alteración sustancial del escrito de acusación. Y así después de detallarse en dicha parte de la resolución -epígrafe 2.3-, con arreglo a las garantías vinculadas a la vigencia del principio acusatorio, los elementos que conforman la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada, insistiendo en los aspectos relativos a la 'homogeneidad', entre el delito por el que en definitiva se establece la condena con el que es objeto de acusación, siempre que no se imponga una pena superior a la solicitada y la posibilidad que al parecer del Juzgador a quo tiene el Ministerio Fiscal de modificar la calificación penal de los hechos, cuando existe homogeneidad entre el delito por el que inicialmente se formulaba la acusación, como según el criterio razonadamente expuesto por el Juzgador a quo, acontece en este caso, entre el delito de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 del Código Penal y la calificación alternativa de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal . Citándose la Sentencia de 11 de junio de 2012 de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid . Para concluirse, en que:

'De esta forma nos encontramos dentro del concepto de homogeneidad que permitiría -caso de que no se hubiere previsto por la acusación, ni siquiera en el trámite de conclusiones definitivas- condenarle por el delito de quebrantamiento de condena al entender que no resulta acreditado el maltrato'.

La expresada argumentación del Juzgador a quo, no puede ser compartida por la Sala. Y en consecuencia hemos de estimar este motivo de recurso.

La situación concursal, que puede plantearse entre la modalidad agravada ( nº3 del art. 153), del delito de maltrato no habitual del art. 153 y el delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , puede resolverse en base a diversos criterios.

A.- Supuesto de concurso medial, encontrándose ambas infracciones en relación de medio a fin.

Esta es la solución adoptada para la situación de 'concurso de delitos', a que nos referimos, en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 (RJ2009 4206), que en lo que resulta de interés para la resolución de la cuestión que ahora nos ocupa dice así:

'... 5. El segundo extremo del motivo, si bien no es desarrollado por la recurrente, si lo es por el Ministerio fiscal que lo apoya. Y, dejando a un lado la rechazada tipificación de los hechos como constitutivos del delito de homicidio en grado de tentativa, expone que los hechos describen una agresión con arma blanca, y, además, el incumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento impuesta en sentencia firme, debidamente notificada. Y señala que el art. 153.3 CP contiene un subtipo agravado cuando concurran en la ejecución del hecho determinadas circunstancias que enumera, unidas de forma disyuntiva. Por ello, bastando la concurrencia de una de ellas (el uso de armas) para integrar el subtipo agravado, la otra (quebrantamiento de la pena), constituiría el delito previsto en el art. 468.2 CP .

Estaríamos por tanto, no en un concurso de normas, sino en un supuesto de concurso medial, encontrándose ambas infracciones en relación de medio a fin.

6. Los preceptos cuya aplicación se postula son los siguientes:

En primer lugar el art. 468. CP que viene redactado así:

1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2

Por su parte, el art. 153. CP previene:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 , exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza.

Ciertamente, los hechos declarados probados en el supuesto que nos ocupa narran que: 'El procesado había sido condenado por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, de 13-3-2007, recaída con la conformidad del acusado en el Juicio Rápido por las Diligencias Urgentes número 34/2007 , como responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a 6 meses y 10 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 16 meses de prohibición de acercamiento a menos de 100 metros a Dª Angustia , así como de comunicación con ella por cualquier medio, prohibición que finalizaría el día 30 de agosto de 2008'

Y, además, destacaron que: 'El acusado era conocedor de la referida prohibición, al haber sido debidamente notificada'.

Finalmente, se describe que: 'En la fecha anteriormente señalada de 25 de mayo de 2007, el acusado contraviniendo la referida prohibición, siguió a Angustia desde la localidad de Colmenar de Oreja hasta la de Chinchón. Una vez en Chinchón, y en su Ronda del Mediodía, sobre las 22:30, la abordó pretendiendo hablar con ella, a lo que Josefa se negó. Ante esa negativa, el procesado sacó un cuchillo que portaba, sin que haya resultado acreditado intentara clavárselo a Angustia en el vientre, rompiéndose el referido instrumento en circunstancias no determinadas. Seguidamente, el procesado procedió a sacar una navaja que clavó en la espalda a su ex mujer, momento en que esta intentó calmarle y diciéndole que iban a hablar, logró escapar refugiándose en el portal de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000, en donde fue auxiliada por algunas vecinas hasta la personación de agentes de Policía y Guardia Civil'

Siendo así, no cabe duda que el quebrantamiento de la condena efectuado por el acusado, aproximándose a la mujer de la que estaba separado, lo fue para llevar a cabo el maltrato descrito y apreciado. Resultó así objetivamente necesario, dándose lugar con ello al concurso medial, previsto en el art. 77 del CP .

En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo, admitiendo la existencia del referido concurso entre ambas infracciones, imponiendo la pena legalmente prevista, conforme se determinará en segunda sentencia'.

B.- Ante un concurso de normas del art. 8 del Código Penal .

A este respecto, podemos citar el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 24 de febrero de 2012 (JUR2012 154503), que dice:

'... TERCERO.- En segundo término se opone por el apelante que es improcedente la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 CP , pues el art 171.5 prevé como agravación específica que la amenaza se cometa quebrantando una pena o medida cautelar. A este motivo de recurso se adhiere el Ministerio Fiscal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2009 señala a este respecto, que el art. 153.3CP (al igual que el art 171.5 CP ) contiene un subtipo agravado cuando concurran en la ejecución del hecho determinadas circunstancias que enumera, unidas de forma disyuntiva. Por ello, bastando la concurrencia de una de ellas para integrar el subtipo agravado, la otra (quebrantamiento de pena o medida cautelar), constituiría el delito previsto en el art. 468.2CP . Sin embargo, en el presente caso, la Magistrada de instancia no cualifica el delito de amenazas por ninguna de las demás circunstancias previstas en el párrafo segundo del art 171.5 CP (los hechos se cometen fuera del domicilio de la víctima), señalando expresamente en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia que el delito cometido es el de amenazas 'infringiendo las medidas cautelares del art 48 CP ' y en el Quinto se especifica que la pena se impone en su mitad superior por haber ocurrido los hechos quebrantando una medida cautelar. A pesar de aplicarse la citada agravación se condena al ahora apelante por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 CP , lo que vulnera el principio 'non bis in idem', como se alega en el recurso, pues se valora doblemente el citado quebrantamiento.

Estaríamos, por tanto, en ese supuesto, como sostienen la parte apelante y el Ministerio Fiscal, no ante un concurso de delitos, sino ante un concurso de normas del art 8 CP , el cual se resuelve aplicando el precepto especial, es decir, las amenazas agravadas por el quebrantamiento, del art 171.5 CP , frente al general del art 468.2 CP .

Por último, el quebrantamiento de la medida cautelar resulta acreditado, en primer lugar, por las propias manifestaciones del acusado que declaró conocer la existencia del Auto de fecha 21 de noviembre de 2011, constando, además, al folio 54 de la causa la notificación de dicho Auto al acusado y el requerimiento practicado a fin de que el mismo no se aproximara a la Sra. Vicenta, realizado con anterioridad a la fecha de comisión de los hechos. Dicha medida cautelar se encontraba vigente en esa fecha, al no constar, como se manifiesta en el recurso, la notificación a todas las partes de la sentencia firme recaída en la causa en la que se acordó tal medida y el inicio del cumplimiento de la pena.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, así como la adhesión del Ministerio Fiscal, absolviendo al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que fue condenado, manteniendo la condena por un delito de amenazas agravadas del art 171.4 y 5 CP .

En cualquiera de las dos opciones, nos hallamos ante ilícitos independientes.

En el caso, del delito que fue objeto de acusación, en condiciones de efectiva contradicción, es decir, el delito de maltrato no habitual, cualificado por el quebrantamiento, tenemos una actuación delictual objeto de imputación en el ámbito de los delitos contra las personas y más específicamente en el marco propio de los delitos de lesiones.

Mientras que en el caso del delito de quebrantamiento del número 2 del art. 468 del Código Penal , nos encontramos ante un delito contra la Administración de Justicia.

En relación con el primer delito con el subtipo agravado del art. 153.3 del Código Penal , que fue objeto de acusación con posibilidad de contradicción por la defensa del imputado en condiciones efectivas para materializar el derecho a la tutela judicial efectiva, ha recaído una sentencia absolutoria.

El derecho de defensa, no ha podido ser ejercitado, con los requerimientos precisos para colmar las exigencias vinculadas al derecho fundamental aquí en cuestión, en lo que respecta al delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , que fue introducido como calificación alternativa por la Ilma. Sra. Fiscal al elevar a definitiva sus conclusiones provisionales en el acto de juicio.

Habiendo sido absuelto Don. Mauricio , del delito de maltrato en la persona de quien fue su esposa Dª. Carmela , la consideración del 'subtipo agravado', por quebrantamiento de condena (de las contempladas en el art. 48 del Código Penal , a las que se refiere el epígrafe tercero de Antecedente de Hechos Probados de la sentencia de instancia), contradice en las concretas circunstancias del caso las exigencias vinculadas a la efectividad del derecho de defensa, que sólo puede ser efectivamente ejercitado frente a una acusación temporáneamente ejercitada a los efectos de posibilitar su efectiva contradicción por el acusado.

Por las razones expuestas, el motivo de recurso examinado ha de ser estimado.

TERCERO.-Sobre la condena por el delito de maltrato no habitual del art. 153.2 del Código Penal .

En el segundo motivo de recurso, basado en la alegación de motivos de fondo, se impugna la condena por el expresado delito del art. 153.2 Don. Mauricio , en relación con el relato de hechos específico que a este respecto se verifica en los puntos quinto y sexto del Antecedente de Hechos Probados de la sentencia de instancia, concretamente en lo relativo a la actuación que se considera consciente y voluntaria, de menoscabo de la integridad física realizada por Mauricio con relación a su hija Amalia .

Se sostiene en la exposición del motivo de recurso que existe error en la valoración de la prueba, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Argumentándose, que si bien es indiscutible la existencia de un parte médico de la Sra. Amalia , no es ni menos creíble, ni menos factible, ni menos verosímil la versión facilitada por la defensa a lo largo del procedimiento, mantenida en los mismos términos desde el principio y hasta el momento de celebración de la vista oral.

Haciéndose mención a concretos extremos de la declaración como testigo en el acto de juicio de Amalia , para destacar su divergencia con la inicialmente facilitada a la Policía en el momento inicial de su intervención.

Subrayando las divergencias, al igual de lo que al parecer de la parte recurrente 'resulta contradictorio', con referencia a '...lo recogido por el Juzgador en el Hecho Sexto de la sentencia, esto es, que se recoja la palabra agresión cuando en su declaración la testigo Sra. Amalia habla de que 'la apartó'.

Concluyendo, que teniendo en cuenta el resultado de la vista oral al parecer de la parte recurrente 'se desprende, sin ningún género de dudas, que no hubo acometimiento del Sr. Mauricio a la Sr. Amalia '.

Ante el desarrollo argumentativo en que se materializa la argumentación motivadora de este motivo del recurso, primeramente queremos resaltar lo inadecuado de invocar la presunción de inocencia y el error de valoración excluyentes entre sí, según se argumenta la STS de 1/X/2001 , porque la prueba no puede existir y no existir al mismo tiempo.

Igualmente recordaremos que este Tribunal de apelación, viene reiterando (por todas citaremos nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2011 dictada en el Rollo Penal de Sala nº 23/2011 ) con cita de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo , que cuando el recurso se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba, se debe recordar siempre que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiere el Art. 741 LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , y con sujeción a las reglas del criterio racional - Art. 717 del expresado cuerpo legal - siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

En este caso el Juzgador a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, ha verificado un correcto análisis de la completa actividad probatoria, llevada a efecto a su presencia en el acto de juicio oral celebrado el pasado 18 de octubre , ciertamente el mismo no puede ser sustituido por la Sala en su labor de revisión, pero no está vedado al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, y controlar los medios de prueba en que se asienta. Tarea especialmente facilitado ante la grabación audio-visual del juicio oral, sin que ello implique sustituir la inmediación judicial, de la que dispuso el Juzgador 'a quo '.

En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (RJ 2000, 8007) (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - antes citados - se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

En este caso, nada podemos objetar a la racionalidad de la motivación expresada sobre la valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

Este razonamiento se desarrolla específicamente en el epígrafe 3.2 del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia. En el mismo, después de hacerse alusión a las declaraciones de las personas directamente implicadas, se considera el testimonio referencial ciertamente respecto de los hechos delictuales aquí enjuiciados de los Agentes del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona 320 y 082 que declararon en el acto de juicio. Y se destaca la relevancia acreditativa del 'informe médico de urgencia -expedido por el Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario A de Navarra-, con fecha 6 de enero de 2012 y referido a Amalia .

En la verificación que puede ser realizada por este Tribunal de apelación, no hallamos elemento de consideración alguno que permita atender a este motivo de recurso según lo expuesto.

CUARTO.-El motivo tercero del recurso, se postula el incremento de rango de la eficiencia atenuatoria del estado de embriaguez Don. Mauricio , con ocasión del acaecimiento del hecho delictual objeto de esta causa. Solicitándose, que tal embriaguez se reconozca como generadora de una atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , con la consiguiente incidencia en orden a la determinación de la pena.

En apoyo de este motivo de recurso, se hace especial mención a la hora en la que acaecieron los hechos, la apreciación que sobre el estado Don. Mauricio , expresaron los indicados Agentes del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona en su declaración durante el acto de juicio. La manifestación de todos los testigos que declararon en el acto de juicio, quienes admitieron al igual que el acusado que '...estaban muy influenciados por la ingesta de alcohol, no recordando los hechos como consecuencia de este motivo'.

Subrayándose, en el desarrollo de este motivo de recurso, la 'indebida valoración', por el Juzgador a quo, del informe del Centro de Salud Milagrosa, referido Don. Mauricio , emitido a las 8:20 horas del día 6 de enero de 2012 -véase el folio 16 de las actuaciones-.

En la sentencia de instancia, razonadamente, se especifican las razones por las cuales en este caso la situación de embriaguez del acusado da lugar a una atenuante analógica (punto 2 del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia).

El razonamiento establecido a este respecto en la resolución recurrida para considerar que el expresado estado del acusado sólo puede dar lugar a la apreciación de una atenuante analógica y no a una situación de atenuación muy cualificada o a la apreciación de una eximente completa, está dotado de plena razonabilidad.

Las manifestaciones que sobre el estado del Sr. Mauricio , realizan los testigos, no pueden servir para considerar que el grado de influenciamiento fuera tal que pudiera determinar la atenuación cualificada propuesta por su defensa.

Y si bien es cierto que la atención que se prestó al Sr. Mauricio , a las 8:20 horas de la mañana del día 6 de enero de 2012, fue dispensado en el Centro de Salud de la Milagrosa y no en el 'Servicio de Urgencias', como se dice en la sentencia de instancia; en la misma se identifica con aparente documento acreditativo de tal atención y su contenido a los efectos que son propios del motivo de recurso que ahora examinamos, es valorado de un modo plenamente coherente y razonable. En efecto, en dicho parte de asistencia médica, no se deja constancia de que el acusado presentara un estado de intoxicación etílica.

Por las razones expuestas, el motivo de recurso examinado ha de ser desestimado.

QUINTO.-Por las razones consideradas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, hemos de estimar parcialmente el recurso aquí examinado, declarando de oficio las costas procesales causadas en su tramitación - art. 901 párrafo 2º de la L.E.Crim , precepto aplicado por analogía-.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. LAITA , en representación Don. Mauricio , frente a la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de esta ciudad , en autos de Procedimiento Abreviado nº 143/2012, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia recurrida, ABSOLVIENDO, libremente, Don. Mauricio , del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , por el que venía condenado.

Declarando de oficio dos terceras partes de las costas causadas en la instancia.

CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.

Declarando de oficio las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.