Sentencia Penal Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 222/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, cinco de junio de dos mil trece.

Visto por la Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo de Apelación nº 222/2012, dimanante de los autos del Juicio de Faltas nº 188/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de Puerto del Rosario, seguidos entre partes, como apelante, la entidad OCASO SEGUROS, S.A. defendida por el Letrado don Luís Andrés Sánchez Martel, y como apelados, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, don Cristobal , defendido por la Letrada doña Noelia Artiles Castro, don Heraclio , defendido por el Letrado don José Manuel de León Sosa, y don Nicanor , defendido por la Letrada doña Yolanda Quesada Santana.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, en los autos del Juicio de Faltas nº 188/2011, en fecha once de octubre de dos mil doce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 9:00 horas del día 23 de agosto de 2010, don Cristobal salió de su domicilio sito en el apartamento nº NUM000 del Complejo de APARTAMENTO000 de la AVENIDA000 NUM001 de Corralejo (La Oliva).

SEGUNDO.- Se declara probado que en la hora indicada don Heraclio se encontraba realizando labores de mantenimiento del cuarto de máquinas de la piscina del citado complejo ubicada debajo del cuadro de escaleras que comunicaba el apartamento de don Cristobal con el patio comunitario por encargo de la comunidad de propietarios del Complejo de APARTAMENTO000 , cuyo presidente es don Nicanor , con seguro de responsabilidad civil en la compañía Ocaso Seguros, S. A. Con tal finalidad, don Heraclio había procedido a la apertura de la puerta metálica ubicada en el piso que da acceso a la referida sala de máquinas, sin señalizar todo el perímetro de la zona en la que se ubicaba la trampilla, a pesar de ser el propio encargado de seguridad de la empresa arrendataria del servicio de mantenimiento.

TERCERO.- Se declara probado que al bajar las escaleras que comunicaban el apartamento de don Cristobal con el patio comunitario, éste no reparó en la presencia del mentado hueco en el suelo y cayó en el mismo. A consecuencia de la caída, don Cristobal sufrió una fractura del húmero izquierdo y contusión en la rodilla derecha, para cuya curación precisó al margen de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en meniscopatía de la rodilla derecha. '

La parte dispositiva de la referida sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que ABSUELVO libremente de los hechos enjuiciados a don Nicanor .

Que CONDENO a don Heraclio , como autor responsable de una falta de lesiones imprudentes del artículo 621.3 del Código Penal , a la pena de DIEZ DIAS DE MULTA a razón de SEIS EUROS DIARIOS (60 €), que se deberá abonar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución. En caso de impago, será condenado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que CONDENO a don Heraclio y a la compañía de seguros Ocaso, S. A., a abonar conjunta y solidariamente a don Cristobal la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO (4.556,25 €), en concepto de responsabilidad civil, por las lesiones y secuelas sufridas.

Que CONDENO a don Heraclio al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad Seguros Ocaso, S.A., con las alegaciones que constan en el escrito de formalización. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal y la representación de don Cristobal .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 222/2012 y la designación de Ponente; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad aseguradora Ocaso, S.A. impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se le condena, solidariamente con don Heraclio al pago de la responsabilidad civil declarada en sentencia, a cuyo efecto aduce como motivo de impugnación la existencia de error en la apreciación de las pruebas, alegando, en síntesis, que la cobertura del seguro de responsabilidad civil suscrito entre la recurrente y la comunidad de propietarios Verdemar queda circunscrita a la responsabilidad civil de dicha comunidad de propietarios, la cual no ha sido declarada penalmente responsable.

SEGUNDO.- El recurso de apelación ha de ser estimado no porque se haya producido el error en la apreciación de las pruebas invocado por el recurrente, sino porque se ha infringido el artículo 120.4 del Código Penal , motivo de impugnación que tiene encaje en las alegaciones vertidas en el recurso de formalización del recurso de apelación, entre los que se citan como infringidos diversos artículos del Código Penal relativos a la responsabilidad civil, entre ellos, el 120.4.

Así es, en el presente caso no cabe hablar de error en la valoración de las pruebas, puesto que en el relato fáctico de la sentencia de instancia se recoge expresamente que la comunidad de propietarios del Complejo de APARTAMENTO000 , cuyo Presidente es don Nicanor , tenía suscrito seguro de responsabilidad civil en la compañía Ocaso Seguros, S.A., sino que, precisamente, en base a la existencia de dicho contrato de seguro, se ha aplicado indebidamente el artículo 120.4 del Código Penal , declarando la responsabilidad civil directa de la referida compañía aseguradora sin el necesario presupuesto habilitante, esto es, la previa declaración de responsabilidad civil de la comunidad de propietarios por ella asegurada.

En efecto, la referida póliza de seguro, obrante a los folios 35 a 36 de las actuaciones, fue suscrita entre la compañía Ocaso, S.A, como aseguradora, y, la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 , como tomadora, estando constituido el riesgo asegurado por el edificio de viviendas y locales que integran dicha comunidad, en Corralejo, La Oliva (Fuerteventura, provincia de Las Palmas), garantizándose en las condiciones particulares de la póliza, entre otras, la responsabilidad civil general.

Por tanto, habiéndose absuelto al Presidente de la referida Comunidad de Propietarios de la falta de lesiones imprudentes no es posible sostener la responsabilidad civil de la entidad aseguradora recurrente, puesto que ésta garantizaba la responsabilidad civil general de la indicada comunidad, y el contrato de prestación de servicios suscrito entre ésta y don Heraclio (único que ha resultado condenado como autor de dicha infracción penal) no justifica la condena de la apelante, dado que el Sr. Heraclio no era empleado de la mencionada comunidad de propietarios ni le unía a ésta ninguna otra relación de dependencia, sino que aquélla había arrendado sus servicios, y en dicha relación jurídica está ausente la nota de dependencia que permitiría la aplicación del artículo 120.4 del Código Penal , al encontrarse ambas partes contratantes en una situación de absoluta paridad.

En relación a los presupuestos necesarios para la aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria contemplada en el artículo 120.4 del Código Penal , la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 213/2013, de 14 de marzo , recogió la doctrina de dicha sala declarando lo siguiente:

'2. Con objeto de clarificar la cuestión debatida, debemos recordar que la responsabilidad civil por el hecho ajeno responde en nuestro derecho a tres criterios de imputación:

A) La culpa. Así, el art 118 CP EDL1995/16398 obliga a responder a los que tengan a un inimputable bajo su potestad o guarda 'siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte'.

B) La culpa presunta. La responsabilidad subsistirá, mientras el presunto responsable no pruebe que actuó con toda diligencia en la prevención y evitación del daño. Así el art 1903 del CC . EDL1889/1 cuando indica que 'la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño'.

C) Responsabilidad vicaria. La expresión de origen anglosajón alude a que se responde de los hechos ajenos como si fueran propios, como si hubieran sido ejecutados en nuestro nombre. Es una responsabilidad que no admite excusa, y, por tanto, objetiva.

Junto a ello, también puede ser clarificador que examinemos el f undamento de cada responsabilidad:

- En la responsabilidad por culpa, en primer lugar, hay una función indicativa, de tal modo que se denota que las facultades que tiene atribuida el responsable en su relación con el causante del daño no se agotan en su relación particular sino que también deben ejercitarse erga omnes y no sólo inter partes. En segundo lugar, de modo específico para la responsabilidad civil ventilada en el proceso penal, se pretende expresar, que, de entre todos los posibles culpables, en sentido civil, de un daño, ese y sólo ese puede ser traído al proceso penal.

- En la responsabilidad por culpa presunta, la justificación se puede encontrar en el principio de 'normalidad', y también puede fundarse en la 'facilidad probatoria', pero dado que la contraprueba que puede ofrecer el presunto responsable no coincide exactamente con la mera prueba de su diligencia, parece que nos adentramos en la responsabilidad objetiva. De ahí que suela decirse que la jurisprudencia civil ha dotado de tintes objetivos a la responsabilidad del empresario ( art. 1903.4 CC EDL1889/1) cuando, acreditadas por éste considerables medidas preventivas, le dice que la mera producción del siniestro demuestra que no se agotó la diligencia y que las medidas adoptadas no fueron suficientes apara precaver el daño.

- En la responsabilidad objetiva, hay un fundamento multiforme, una distinta perspectiva del hecho dañoso. El análisis propio de la responsabilidad subjetiva es microscópico y consiste en aislar el hecho dañoso para examinar si, en ese caso y concretas circunstancias, el responsable pudo prevenir los daños y hacer algo para evitarlos. Si en relación al delito o falta cometidos ciertos sujetos han incurrido en algún error en la dirección, preparación o control del responsable penal.

La perspectiva de la responsabilidad objetiva, en cambio, se dice que es panorámica, en cuanto que no mira al suceso concreto y lo que pudo hacerse para evitarlo, y extiende temporal, objetiva y subjetivamente el foco, viniendo a examinar si el responsable no era quien estaba en mejores condiciones para, modificando alguna decisión organizativa, disminuir o aumentar de forma relevante la probabilidad de daño.

Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art 120.4 CP , siendo vicaria y de carácter objetivo, pues no admite, como hace el CC, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismos principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad.

Concretamente, el art. 120.4 CP considera que 'son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

3. La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el CP anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la ' culpa in eligendo e in vigilando ' sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio ' qui sentire commodum, debet sentire incommodum'.

Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta 'en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendo o in vigilando, debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales'.

Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, (Cfr. STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, num. 569/2012 ) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio ' cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa ' in vigilando' o 'in eligendo ' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).'

A primera vista, podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa).

Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. (Cfr. STS. 23-6-2005 , en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que, si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales', idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr STS 27-6-2012, num. 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo ' en los pilares tradicionales de la culpa 'in eligendo y la culpa iu vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum' ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba. '

Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia, al objeto de absolver al recurrente del pago de la responsabilidad civil declarada en sentencia.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad OCASO, S.A. contra la sentencia dictada en fecha once de octubre de dos mil once por el Juzgado de Instrucción número Tres de Puerto del Rosario, en el Juicio de Faltas nº 188/2011, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de ABSOLVER a la entidad de Seguros Ocaso, S.A. del pago de la responsabilidad civil declarada en aquélla, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerda y firma la Ilma. Sra. Magistrada al inicio referenciada.