Sentencia Penal Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 188/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00090/2014
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PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
213100
N.I.G.: 33051 41 2 2011 0100915
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000188 /2013
Delito/falta: HURTO - ROBO DE USO DE VEHÍCULOS
Denunciante/querellante: Baldomero
Procurador/a: D/Dª BEGOÑA FLORES PICHARDO
Abogado/a: D/Dª D. LUIS ANTONIO OLAY PICHEL
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 90/2014
PRESIDENTE
ILMO. SR. DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTIN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo a veinticinco de febrero de dos mil catorce.
VISTOS, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 161/13 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (Rollo de Sala
188/13), en los que aparecen como apelante: Baldomero representado por la Procuradora Doña Begoña
Flores Pichardo, bajo la dirección Letrada de Don Luis Antonio Olay Pichel y como apelado: EL MINISTERIO
FISCAL , siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede
dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 24-9-13 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno Baldomero , como autor penalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículos a motor, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de diez meses de multa a razón de seis euros diarios (1800#), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 384 del C.Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reincidencia, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas procesales generadas.

Así mismo, Baldomero , deberá indemnizar a la dirección general de la guardia civil, con la cantidad de cuarenta y seis euros con diez céntimos de euro (46,10#); todo ello más los intereses legales que se devenguen.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 24 de febrero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Baldomero se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 161/2013 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, por la que resultó condenado como responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor y un delito contra la seguridad vial por conducción sin permiso o licencia tipificado en el artículo 384. 2 del Código Penal , solicitando la nulidad de actuaciones por falta de práctica de las pruebas interesadas, así como la vulneración del principio acusatorio al haber sido apreciada la agravante de reincidencia no interesada por el Ministerio Fiscal y la no apreciación de la agravante de embriaguez en ambos delitos y finalmente su disconformidad con la pena impuesta por no haberle sido impuesta la de trabajos en beneficio de la comunidad que resultaría mas favorable; realizando una serie de consideraciones con la finalidad de obtener la nulidad de la sentencia dictada y de forma subsidiaria su revocación acordándose su absolución o en su caso la modificación de su condena reduciéndola al mínimo legal previsto por considerar excesiva la sanción pecuniaria.



SEGUNDO .- Como primera cuestión se interesa la nulidad de actuaciones como consecuencia de no haber sido practicadas de determinadas diligencias probatorias que interesó en momento procesal oportuno.

La normativa contenida en el artículo 24 de la Constitución Española , sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y más en concreto del derecho a un proceso público con todas las garantías y que tiene su proyección en los artículos 7.3 , 238 y 240 de la L.O.P.J ., que prevén que los Juzgados y Tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos de las partes sin que pueda producirse indefensión, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley, o con infracción de los principios de audiencia o defensa.

En este supuesto es evidente que el recurrente contaba con la posibilidad establecida en el artículo 790-3 interesando la practica de las diligencias de prueba indebidamente denegadas en la instancia, con lo cual la supuesta indefensión podría resultar subsanada, siendo cierto que su practica hubiese podido ser admitida en esta alzada dado que en su escrito también la solicita, pero es mas cierto que en este supuesto la cuestión ya ha sido resuelta con carácter previo y por ello ha de estarse a lo dicho en el Auto de 4 de febrero pasado rechazando su practica, por lo que el motivo invocado ha de ser desestimado.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se alega la infracción del principio acusatorio por cuanto que al recurrente le fue apreciada la agravante de reincidencia en los delitos por los que resultó condenado, cuando tal circunstancia no había sido objeto de petición por el Ministerio Fiscal.

Sostiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2013 que la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra.

En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden accionar penalmente. La acción popular en nuestro derecho con las exigencias previstas en nuestra legislación. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción sorpresiva efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración. Desde la perspectiva expuesta comprobamos que el hecho de la reincidencia, cuyo componente fáctico se refiere a la expresión de una condena anterior, con la expresión de su firmeza, condena y delito objeto de la condena, para el que se propone prueba, a través de la correspondiente hoja histórica penal. Corresponde al tribunal, una vez que la cuestión ha sido objeto de acusación y sobre ella se ha dado traslado a la defensa, realizar la subsunción del hecho en la norma, lo que supone su acreditación y la comprobación de la concreta aplicación, al tratarse de un delito del mismo Título y de la misma naturaleza. Desde la vigencia del principio acusatorio es relevante que la defensa conozca, y pueda defenderse, de la pretensión de condena de la acusación, en este caso, de la aplicación al hecho de la agravación de reincidencia.

En el supuesto ahora examinado es lo cierto que ni en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal ni posteriormente al formular sus conclusiones se sostuvo la concurrencia de la agravación de reincidencia para los delitos imputados, limitándose, al impugnar el recurso interpuesto por el condenado a sostener que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria y que por ello fue correctamente apreciada.

Como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2012 ,cuando la calificación del hecho asumida en la sentencia para justificar la condena es de mayor gravedad que la sostenida por la acusación, en correspondencia a la previsión del artículo 733 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptivo el planteamiento previo de la tesis que dicho precepto configura y la corrección constitucional de la norma ha llevado a extender lo en ella impuesto también al caso de aplicación de una agravante y no solamente al de una calificación del hecho principal. Por ello la quiebra vetada en el apartado 4º del artículo 851 de la citada ley debe extenderse también al de estimación de una agravante no solicitada.

En consecuencia de lo dicho se desprende la estimación del motivo de apelación alegado por lo que resulta procedente la revocación de la sentencia dictada en cuanto declara concurrente la agravante de reincidencia.



CUARTO .- Alega el recurrente como tercer motivo de su recurso en no haberle sido apreciada la atenuante de embriaguez.

Como de forma reiterada establece el Tribunal Supremo la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ha de estar tan acreditada como el hecho mismo que es objeto de enjuiciamiento y en este supuesto es evidente que la mencionada circunstancia no puede ser de aplicación ante el déficit probatorio existente.

Sostiene el acusado que esa noche había estado efectuando consumiciones alcohólicas e igualmente está acreditado, por manifestarlo el propietario del vehículo sustraído, que cuando fue recuperado en su interior se encontraron dos botellas de cava, (según obra en el atestado una de ellas vacía), sin embargo dichas circunstancias, aun aceptándose que hubiera ingerido alcohol el acusado, resultan insuficientes para estimar concurrente la mencionada circunstancia de atenuación de su responsabilidad. La sustracción fue verificada sobre las 4 de la madrugada y de forma inmediata el acusado se dirigió con el vehículo a Oviedo donde a las 4,48 horas lo dejó estacionado en un parking, por ello y no habiendo supuesto ningún problema al acusado la existencia de una previa ingesta de alcohol en el desarrollo de los hechos delictivos, tanto para acceder al vehículo como para desplazarse, en el mismo es de suponer que sus facultades intelectivas y volitivas en modo alguno se vieran afectadas por dicho consumo, por lo que consideramos que la alegada circunstancia fue correctamente rechazada.



QUINTO.- Por último se cuestiona el no haber sido impuesta en la forma de trabajos en beneficio de la comunidad.

La pena impuesta ha de adaptarse a las disposiciones contenidas en los artículos 244.3 y 384 del Código Penal y que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por disponerlo así el artículo 66.6º del Código Penal es posible imponer la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La lectura del fallo dictado pone de manifiesto que la pena impuesta por el delito de robo de uso cometido no se adapta a las disposiciones legales, por cuanto que la remisión al artículo 240 del Código Penal , al haberse incardinado la conducta en el artículo 244.3 del Código Penal , determina que nunca hubo de serle impuesta pena inferior a la de un año de prisión, por lo que ha de ser fijada en tal forma, sin que sea obstáculo a ello que resulte perjudicial al acusado, pues en tal sentido el Tribunal Supremo en Acuerdo de 27 de noviembre de 2007 matiza el anterior de fecha 20 de diciembre de 2006, sentando que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Distinta conclusión se alcanza por este tribunal en relación con el delito contra la seguridad vial por cuanto que en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la excesiva dilación en la tramitación de la causa y la cooperación del acusado que reconoció los hechos cometidos facilitando la recuperación del vehículo justifican la imposición de la pena mínima de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad que interesa.

En consecuencia siendo parcialmente acogidos los argumentos expuestos por el recurrente en su recurso es procedente la revocación parcial de la sentencia dictada, con declaración de oficio del pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Baldomero contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 161/2013 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado y establecer para el delito de robo de uso de vehículo de motor la pena de un año de prisión con la accesoria legar de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito contra la seguridad vial, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra.

Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.