Sentencia Penal Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 127/2013 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 127/2013

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO SIETE DE PALMA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4388/2012

SENTENCIA núm. 90/14

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En Palma de Mallorca, a cinco de junio de dos mil catorce.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO el procedimiento abreviado número 4.388/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número siete de Palma, rollo de Sala nº 127/2013, por un delito contra la salud pública, seguido contra Jose Ignacio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 .1975, por tanto mayor de edad, privado de libertad por esta causa un día, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. José Castro Rabadán, asistido por el Letrado D. Miguel Moragues Sbert. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado en el juicio oral por la Ilma. Sra. Da. Amparo en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 27.10.2012 por la Comisaría de Policía de la playa de Palma, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública atribuidos a Jose Ignacio . Fueron investigados judicialmente en diligencias previas 4.388/2012 por el Juzgado de Instrucción número siete de Palma. El día 11.2.2013 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-El 6.6.2013 el Ministerio Fiscal interesó la apertura de juicio oral y formuló escrito de acusación. El 22.8.2013 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. El 25.10.2013 la representación procesal del acusado formuló escrito de defensa.

TERCERO.-El 21.1.2014 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 24.1.2014 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta. Se señaló fecha para la celebración del juicio oral para el día 20.5.2014, en cuya fecha ha tenido lugar.

CUARTO.-En el acto de juicio el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 CP , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.660,66 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de prisión. Además solicitó que fuera condenado al pago de las costas.

QUINTO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, modificó sus conclusiones provisionales. Solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente, entendió que los hechos debían ser considerados incluidos en el segundo párrafo del artículo 368.1 CP por la escasa entidad cualitativa y cuantitativa del hecho. Señaló que en tal caso concurría la circunstancia atenuante del artículo 21.2 como muy cualificada. Solicitó que se le impusiera una pena de 10 meses de prisión sustituibles por trabajos en beneficio de la comunidad conforme al artículo 88.2 del Código Penal .

PRIMERO.-Sobre las 9:20 horas del día 27.10.2012, el acusado fue interceptado en el poblado de Son Banya de Palma por agentes de la Policía Nacional cuando circulaba en un vehículo marca Nissan, modelo Micra, con placas de matrícula ZX-....-ZX , propiedad de Adriano .

SEGUNDO.-En el interior de la guantera de dicho vehículo portaba el acusado una bolsita transparente con una sustancia blanca en su interior, la cual, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 17,664 gramos y una riqueza media de 50,10 %. El valor de dicha sustancia en el mercado ilícito era de 1.220,22 €. También se le intervino al acusado la cantidad de 220 €.

TERCERO.-La actividad del acusado consiste en realizar pequeños servicios a ciudadanos de origen gitano que habitan el poblado de Son Banya, en ocasiones ello requiere que se desplace fuera de dicho poblado.

CUARTO.-Fue paciente del CAD del 9.11.2012 al 23.1.2013 en el programa orientado a la abstinencia. Acudió de nuevo por iniciativa propia por un problema de consumo de cocaína y cannabis informando que hacía ocho días que no consumía cocaína. Presentaba una situación muy precaria por lo que fue derivado a los servicios sociales, al comedor social, a los servicios de duchas, etc. Además la doctora del CAD inició tratamiento a causa de la sintomatología depresiva que manifestó. Inicialmente respondió positivamente al tratamiento manifestando continuar sin consumir cocaína. Dejó de acudir sin dar explicaciones. La última entrevista que se mantuvo con él tuvo lugar el 23 de enero.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración del acusado, de los testigos, perito-testigo y de la documental introducida- se obtiene la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , tratándose de una sustancia de las que causan grave daño a la salud. La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando la prueba de cargo presentada por la acusación. Dicha prueba, como se analizará seguidamente, tiene entidad suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado y, además, ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretende por la acusación.

El análisis de la totalidad de la prueba practicada arroja el siguiente resultado:

El acusado en su interrogatorio reconoció que fue interceptado por la policía en Son Banya. Que viajaba en un coche prestado que después compró. Le dieron el alto y paró. Dijo que la cocaína era para consumo propio, que consumía unos siete gramos a la semana. Que el día anterior había cobrado 1.100 € con los que compró la droga y aun le sobraron 200 €. Añadió que es consumidor habitual, que ha estado en tratamiento en el CAD y que se gasta todo lo que gana en droga. Su declaración es tenida en cuenta a los efectos de dar por cierto el contenido del hecho primero y el de ser consumidor de cocaína.

El Policía Nacional con número de identificación 96.948 declaró que ese día había un dispositivo de control en la entrada del poblado de Son Banya, que pararon al acusado cuando intentaba entrar. En un primer momento no paró el coche pero un minuto después lo detuvieron en el interior del poblado. Manifestó que no había atendido la orden porque no los había visto. Encontraron la sustancia y reconoció el acusado que se trataba de droga que iba a consumir con unos amigos. Señaló el testigo que conoce al acusado por haberlo visto en otras ocasiones en Son Banya. Que cree que es un sirviente de familias de etnia gitana que habitan el poblado, que eso le contó una gitana y que otras veces lo han visto acceder al poblado con compras de productos domésticos para familias gitanas. Que esta fue la primera vez que lo han interceptado con droga. Su declaración da contenido a los hechos declarados probados como primero, segundo y tercero.

La documental introducida consistió en el folio 34 que contiene escrito forense de 3.12.2012 en el que se informa que el acusado no acudió a la exploración. Folios 36 y 37 que contiene el análisis de la sustancia intervenida con el resultado que consta en la declaración fáctica. Folios 43 y 44 que contienen el informe de tasación de las drogas cuya valoración ha sido recogida. Folios 45 y 46 en los que obra hoja histórico penal en la que consta una condena por hurto impuesta por sentencia de 11.6.2009 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma , por la que se le impusieron 4 meses de prisión que fueron suspendidos por plazo de dos años. Por último se introdujo el informe del CAD-4 de 3.2.2014. En él se señala que fue paciente del CAD del 9.11.2012 al 23.1.2013 en el programa orientado a la abstinencia y que acudió de nuevo por iniciativa propia por un problema de consumo de cocaína y cannabis informando que hacía ocho días que no consumía cocaína. Presentaba una situación muy precaria por lo que fue derivado a los servicios sociales, al comedor social, a los servicios de duchas, etc. Además la doctora del CAD inició tratamiento a causa de la sintomatología depresiva que manifestó. Inicialmente respondió positivamente al tratamiento manifestando continuar sin consumir cocaína. Dejó de acudir sin dar explicaciones. La última entrevista que se mantuvo con él tuvo lugar el 23 de enero. El informe determina el contenido del hecho cuarto.

A la vista de la prueba practicada no cabe duda de que los hechos ocurrieron en la forma en que se ha narrado. La discusión se centra, en primer lugar, en que la defensa entiende que la cantidad de cocaína intervenida iba a ser destinada al consumo propio ya que el acusado es adicto a las sustancias tóxicas, concretamente a la cocaína desde hace muchos años. Por ello entiende que no se ha cometido delito alguno. Subsidiariamente entiende que si bien los hechos son constitutivos del delito del artículo 368 CP debe aplicarse su segundo párrafo y apreciarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2 CP como muy cualificada.

Los hechos primero y segundo están fuera de discusión. El contenido de los hechos tercero y cuarto es de interés a efectos de resolver las cuestiones planteadas por la defensa a las que se opone el Ministerio Fiscal. Sin embargo la declaración del Policía Nacional que intervino en la detención es absolutamente creíble y, además de sustentar el contenido de los dos primeros hechos, justifica el tercero que se fundamente en exclusiva en esta declaración. Tampoco ofrece problemas de credibilidad el informe del CAD que es recogido en el hecho cuarto.

En consecuencia, más que los hechos propiamente dichos, la discusión se centra en tres puntos: 1.- Determinar si la droga tenía como destino el autoconsumo o la venta. 2.- Decidir si debe aplicarse el párrafo 2º del artículo 368 por la escasa entidad del hecho o las circunstancias personales del acusado. 3.- Estudiar si concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.2 CP .

SEGUNDO.-Para determinar racionalmente si la sustancia estupefaciente intervenida tiene como destino el consumo propio o el tráfico debe ponderarse si la droga aprehendida excede de un consumo normal ( SSTS 18.3.2003 , 18.4.2006 , 13.9.2007 y 14.11.2007 ). El módulo determinante del autoconsumo de cocaína es la adecuada para cinco días, con un consumo medio de 1,5 gramos ( SSTS 19.9.2007 y 23.10.2007 ). Ello conduce a poder asumir como cantidad destinada al autoconsumo un total de 7,5 gramos. La cantidad intervenida alcanza los 8,849 gramos de cocaína pura lo que excede del límite fijado jurisprudencialmente. Existen otros indicios que desmienten que el destino de la droga fuera el pretendido por la defensa. Se trata de una sustancia tóxica de notable pureza. Muy superior a la que se vende para el consumo. Además, el acusado fue interceptado, y la droga intervenida, cuando entraba en Son Banya, lugar en el que es notorio que se distribuye cocaína al por menor, no al salir del poblado. El indicio que de ello se deduce es que introducía la droga de notable pureza en el poblado para su adulteración y venta por dosis. En caso contrario el indicio apuntaría a que la droga había sido adquirida en Son Banya, siendo ello compatible con el destino pretendido. La Sala considera que la cocaína iba a ser destinada a su distribución, no sólo por importancia cuantitativa, sino también por los otros motivos a los que conduce la reflexión sobre los hechos.

La conclusión alternativa formulada por la defensa consiste en entender de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la L.O. 5/2010. La cuestión fue estudiada por la STS de 20.4.2011 . De ella pueden resaltarse los siguientes párrafos:

'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina( SSTS 21.2.2003 , 7.2.2005 y 7.12.2005 ) cuyos aspectos más significativos son los siguientes: ... la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado'.

Esta Sección de la Audiencia Provincial tiene dicho al respecto en su sentencia de 24.1.2014:

'La doctrina establecida por el TS en sus sentencias 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad - dice el TS -, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. El Alto Tribunal ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', comenta el TS en su STS 270/2013 , por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

... La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Dice la jurisprudencia que las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Se trata de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

8º) Significativamente afirma el Tribunal Supremo que estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el presente caso nos encontramos con un solo envoltorio de cocaína de 17,664 gramos con una pureza del 50,10 % que calificamos de notable. La droga se intervino cuando era introducida en Son Banya. La confluencia de estos factores nos hace concluir que no nos encontramos ante la distribución de varias papelinas de cocaína propios de los últimos escalones del tráfico, sino ante un acto de trasporte de cocaína de gran pureza para su fraccionamiento y adulteración previo a su distribución. Ahora bien, la participación del acusado en este tráfico de la sustancia se limitó a su trasporte a Son Banya para su manipulación y distribución por otros. Actuó por cuenta de personas de mayor capacidad delictiva. No tuvo una participación de mayor significado o relevancia. Ello lo deducimos por las siguientes razones: No existe dato alguno que conduzca a esa mayor participación. Las condiciones y circunstancias del acusado que relata el policía Nacional que lo detuvo y la facultativa del CAD que lo trató son las de un hombre al servicio de los clanes gitanos de Son Banya a los que les sirve en pequeñas tareas domésticas, que nunca antes había sido detenido con drogas. El agente de policía lo definió como un servidor de los habitantes del poblado. Lo primero que hace el CAD, cuando acude por segunda vez, es remitirlo a los servicios sociales, comedor social y duchas sociales. En definitiva, se trata de un indigente del que no cabe pensar que fuera el propietario de la droga intervenida. Es un servidor en funciones de transportista al servicio de terceros. Además, del informe del CAD deducimos su condición de toxicómano y lo hacemos por dos razones: Había sido paciente de dicho servicio entre el 9.11.2012 y el 23.1.2013 en el programa de abstinencia. Regresó en una fecha que se desconoce por problemas de consumo de cocaína y cánnabis respondiendo positivamente al tratamiento y abandonándolo tras su última entrevista realizada el 23.1.2014. La conclusión de todo ello es que trasportó la droga al poblado para otros. A quien debe recibir prestaciones alimenticias e incluso las de higiene más elemental de los servicios público no se le puede suponer capacidad económica para ser propietario de cocaína por valor de 1.220,22 €. En consecuencia debemos aplicar el segundo apartado del artículo 368 por las circunstancias personales del culpable.

Debe responder del delito en concepto de autor el acusado a quien se le ocupó la droga.

TERCERO.-Pretende la defensa que se aprecie como muy cualificada la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . Como es sabido la atenuante de drogadicción se halla reservada para los consumidores traficantes y no para los narcotraficantes que al mismo tiempo que trafican son consumidores. La atenuante de art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ).

Como ha señalado recientemente esta Sección de la Audiencia Provincial en la mencionada sentencia de 24.1.2014: ' Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 ,

19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

En el mismo sentido ya decía la sentencia de esta Sección de 25.9.2013 :

'A tenor de la prueba practicada llegamos a la conclusión de que el acusado acredita su adicción a las drogas al tiempo de los hechos, y que tal circunstancia influyó desde el punto de vista motivacional en la realización de la conducta por la que es condenado; si bien no apreciándose la circunstancia eximente prevista en el art. 20.2° del C. Penal , que exige una anulación completa de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, sea como consecuencia de aquella adicción sea por hallarse en un momento de intoxicación plena, ni tampoco en su modalidad de eximente incompleta (21.1º en relación con el 20.2º del C.P.), que exigiría para su estimación una severa disminución de tales facultades. A ello se refirió el fiscal en su informe, que versó esencialmente sobre la imposibilidad de apreciar la circunstancia por cuanto la mera condición de drogadicto del acusado no resulta suficiente para producir el efecto atenuador y en el caso de autos ni concurría una situación de síndrome de abstinencia, ni tampoco una intoxicación plena, ni un consumo de larga duración, con grave deterioro de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto; únicos casos en los que conforme sostuvo el Ministerio Público cabe apreciar la influencia de la droga en el agente. No obstante, tales apreciaciones no se corresponden plenamente con el tratamiento legal de la drogodependencia, puesto que se centran exclusivamente en la regulación legal de la eximente, completa o incompleta prevista en los artículos 20.2 º y 21.1º del Código Penal , siendo que el artículo 21.2 del C.P . acoge una atenuante ordinaria para los casos en que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, causalidad que ha sido jurisprudencialmente interpretada en el sentido de que dicha circunstancia incide en el aspecto motivacional de la conducta, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción a las drogas en la motivación interna del sujeto en relación con la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella ( sentencias del TS de fecha 22-5-98 , 22-02- 1999 o la de 21-04-2003 ).

Y la sentencia de fecha 20-06-2007 (pese a que el pronunciamiento fue desestimatorio) incidía en la naturaleza funcional de esta atenuante al decir: 'también faltaría en la hipótesis concernida el dato de la funcionalidad de la drogadicción en el sentido de establecer una interconexión entre la situación psicopatológica padecida (drogadicción) y el hecho delictivo, de manera que pueda afirmarse que el sujeto activo ha sido impulsado por la dependencia a los hábitos de consumo, siendo la razón o finalidad del delito procurarse la droga o medios económicos necesarios para obtenerla y satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o bien trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo por disponer de ella o para conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones'.

En suma, los elementos que deben concurrir para apreciar dicha atenuante son dos: La adicción del sujeto al consumo de sustancias psicoactivas con la importante precisión de que sea una dependencia grave, y que esa adicción sea la causa o motivación de la comisión del delito. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción a las drogas en la motivación interna del sujeto en relación con la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquella.

En el caso enjuiciado la adicción del acusado queda acreditada por el informe del CAD en el que se señala que se sometió al programa de abstinencia de consumo de cocaína y cánnabis en dos ocasiones, abandonándolo finalmente tras la entrevista de 23.1.2014. Se ha hecho referencia antes a las precarias condiciones de vida del acusado, que se dedicaba a prestar servicios de recadero para habitantes del poblado de Son Banya adquiriendo los productos que le eran encargados, hasta ser un servidor de estos, según declaró el agente de policía que testificó. En este sentido también informan los facultativos del CAD, que lo derivan a los servicios sociales para que reciba prestaciones de comedor y de duchas. No consta ninguna renta de la que puede proceder la cantidad que se ha determinado como valor de la droga intervenida. Se trata de un solo paquete de 17,664 gramos de gran pureza que, evidentemente, no iba a ser destinada directamente al consumo, sino a ser dividida en dosis de menor pureza para su venta. Dadas las funciones que realizaba el acusado en Son Banya resulta plenamente creíble que la introducción de la droga en el poblado fuera realizada por encargo de otra persona que le retribuía con parte de la misma para satisfacer su adicción. Dada la situación de marginación en la que vive, rechazamos la posibilidad de que la droga fuera de su propiedad. La actividad de trasporte de droga por cuenta de otro la realizaba el acusado como único medio a su disposición de procurarse el suministro de la sustancia a la que es adicto.

Por ello debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 CP . No conoce la Sala argumento alguno por el que pueda apreciarse que dicha circunstancia deba apreciarse como de especial intensidad.

CUARTO.-Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368 y 66.1 CP , se impone al acusado la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le impone la pena multa en cuantía de 610 € de multa con responsabilidad personal en caso de impago de 10 días (artículo 53.1).

Se abonará al acusado el período en que ha permanecido privado de libertad por esta causa. Se acuerda asimismo la destrucción de la sustancia intervenida.

QUINTO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 610 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-